Islamska chusta na wokandzie Trybunału Sprawiedliwości UE - opinia Rzecznik Generalnej Sharpston w sprawie C-188/15 Bougnaoui

W dniu 13 lipca br. Rzecznik Generalna Sharpston przedstawiła opinię w jednej z dwóch spraw dotyczących islamskiej chusty, jakie są aktualnie na wokandzie TSUE. Obie sprawy dotyczą sektora prywatnego i są oparte na jednej z tzw. dyrektyw antydyskryminacyjnych UE.

Przedmiotem sprawy C-188/15 Bougnaoui jest odpowiedź na pytanie sądu francuskiego, zadane w związku z postępowaniem dotyczącym zarzutu dyskryminacji ze względu na religię, postawionemu pracodawcy, który zwolnił kobietę odmawiającą ściągnięcia islamskiej chusty. Takie żądanie zostało wyartykułowane przez klienta pracodawcy, do którego siedziby w celu wykonywania pracy została skierowana skarżąca. Skarżąca została zatrudniona blisko rok wcześniej i od swojego pierwszego dnia w pracy nosiła muzułmańską chustę, co do wyżej wskazanego momentu było w pełni akceptowane przez pracodawcę.

Pytanie sądu odsyłającego dotyczy interpretacji art. 4 ust. 1 Dyrektywy 2000/78/WE ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy, zawierającego jedno z wyłączeń od zasady równego traktowania, tj. sytuację, gdy posiadanie lub nie jednej z cech chronionych tą Dyrektywą (religia lub przekonania, niepełnosprawność, wiek, orientacja seksualna) ze względu na rodzaj działalności zawodowej lub warunki jej wykonywania jest istotnym i determinującym wymogiem zawodowym, pod warunkiem że cel jest zgodny z prawem, a wymóg jest proporcjonalny. Analogiczne wyłączenie dotyczy również pozostałych cech chronionych, jakie wymieniono w art. 19 TFUE (płeć, rasa i pochodzenie etniczne), a które są uregulowane w pozostałych dyrektywach antydyskryminacyjnych UE. Sąd francuski pyta czy istotnym i determinującym wymaganiem zawodowym może być życzenie klienta spółki doradztwa informatycznego, aby świadczenie usług informatycznych przez tę spółkę nie było już wykonywane przez pracownicę, inżyniera ds. badań, noszącą chustę islamską?

Rzecznik Sharpston pierwszą część swojej opinii poświęca analizie prawoporównawczej, w tym odwołuje się do bogatego już orzecznictwa ETPCz dotyczącego restrykcji dotyczących noszenia ubrań/symboli jednoznacznie kojarzonych z określoną religią lub światopoglądem (m.in. sprawy Leyla Sahin, Eweida, S.A.S.). W dalszej części skupia się na odpowiedzi na pytanie, czy w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dyskryminacją bezpośrednią czy pośrednią. W tym kontekście warto odwołać się do wspomnianej wyżej drugiej ze spraw przed TSUE. Sprawa C-157/15 Achbita oparta jest na pytaniu prejudycjalnym sądu belgijskiego. Przedmiotem postępowania krajowego jest skarga byłej pracownicy, która po kilku latach podporządkowywania się obowiązującej regule ustanawiającej zasadę neutralnego ubioru w miejscu pracy, tj. bez jakichkolwiek części garderoby lub dodatków, które w sposób jednoznaczny wiążą się z określoną religią lub światopoglądem, zaczęła nosić islamską chustę, a w konsekwencji została zwolniona z pracy. W tej sprawie sąd odsyłający pyta o interpretację art. 2 ust. 2 lit. a Dyrektywy 2000/78, zawierającego definicję dyskryminacji bezpośredniej. W wydanej 31 maja br. opinii, Rzecznik Generalna Kokott również dużo miejsca poświęca analizie czy sytuacja spełnia znamiona dyskryminacji bezpośredniej czy pośredniej.

Przyczyną pogłębionej analizy powyższego zagadnienia w obu sprawach jest słuszne założenie o różnych możliwościach uzasadniania dyskryminacji w zależności od tego czy mamy do czynienia z dyskryminacją bezpośrednią czy dyskryminacją pośrednią. W pierwszym przypadku cele, które mogą być przywołane dla jej uzasadnienia są węższe. Rzecznik Sharpston zdaje się stać na stanowisku (par. 63 i nast. jej opinii), że tylko w przypadku dyskryminacji bezpośredniej możemy analizować ewentualne wyłączenie, jakie uregulowano w art. 4 ust. 1 Dyrektywy 2000/78 (istotne i determinujące wymagania zawodowe). W przypadkach dyskryminacji pośredniej (zwanej również ukrytą) możliwość obrony przed zarzutem dyskryminacji znajduje się już w samej definicji tej formy dyskryminacji, jaka znajduje się w dyrektywach antydyskryminacyjnych UE. Przepis, kryterium lub pozornie neutralna praktyka przynosząca szczególnie niekorzystną sytuację dla osób posiadających cechę chronioną (w tym przypadku wyznawców określonej religii) będzie uzasadniony jeśli taki przepis, kryterium lub praktyka jest obiektywnie uzasadniona zgodnym z prawem celem, a środki mające służyć osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne. Rzecznik Kokott podzielając pogląd o różnicach w uzasadnianiu obu form dyskryminacji, w tym węższych możliwościach uzasadniania dyskryminacji bezpośredniej (par. 40 jej opinii), jednocześnie uważa, że odwołanie się do istotnych i determinujących wymagań zawodowych może mieć miejsce również w przypadku dyskryminacji pośredniej, w tej sytuacji ta koncepcja będzie stanowić jeden z możliwych „zgodnych z prawem celów”, który w połączeniu z proporcjonalnością środków mających służyć do jego uzasadnienia może przynieść konkluzję o braku dyskryminacji (par. 62 i nast. jej opinii).  

W sprawie C-157/15 Achbita Rzecznik Kokott słusznie uznała, że mając na uwadze szerokie sformułowanie reguły dotyczącej neutralności ubioru przez pracodawcę (obejmujące również inne religie, a także potencjalnie osoby afiszujące się ze swoim światopoglądem), a także praktykę egzekwowania tego zakazu (inaczej niż np. w strasburskiej sprawie Eweida, gdzie British Airways nie był konsekwentny w podejściu do noszonych przez załogę symboli i religijnie nacechowanych części garderoby) trudno mówić o dyskryminacji bezpośredniej ze względu na religię. Jeśli już to co najwyżej o dyskryminacji bezpośredniej osób chcących się afiszować w  miejscu pracy swoją religią lub światopoglądem względem osób nie mających takiej potrzeby. Taka sytuacja nie jest jednak objęta prawem UE. Rzecznik Kokott, wyraźnie opowiedziała się za uznaniem tej sytuacji za przejaw dyskryminacji pośredniej, do której powinien mieć zastosowanie test zgodnego z prawem celu oraz proporcjonalności, jaki znajduje się w definicji tej formy dyskryminacji. Pozostawiając ostateczną ocenę stanu faktycznego w świetle powyższego testu sądowi odsyłającemu, wydaje się jednak sugerować swoje osobiste stanowisko, uznające, że w tej sytuacji nie doszło do dyskryminacji. Podobna konkluzja wydaje się wynikać z alternatywnej analizy, jaką przedstawiła, a która opiera się na założeniu, niepopieranym przez panią Rzecznik, tj. uznania, że ma miejsce dyskryminacja bezpośrednia. W takiej sytuacji praktyka pracodawcy dotycząca zasad ubioru może zostać uznana za istotny i determinujący wymóg zawodowy.

Rzecznik Sharpston analizując okoliczności sprawy C-188/15 Bougnaoui stanęła na stanowisku, że w zaistniałej sytuacji mamy do czynienia z dyskryminacją bezpośrednią, do której ma zastosowanie bardziej rygorystyczne wyłączenie, tj. istotne i determinujące wymagania zawodowe. Również w tym przypadku należy się zgodzić z taką oceną sytuacji. Skarżąca w postępowaniu krajowym od pierwszego dnia w pracy nosiła islamską chustę (i zapewne w momencie podejmowania pracy nie została poinformowana o istniejących wymaganiach dotyczących zasad ubioru). Problemy pojawiły się dopiero wraz z wyraźną dezaprobatą wobec jej wyglądu ze strony jednego z klientów pracodawcy. Taka dezaprobata w sposób wyraźny dotyczyła symboliki jednoznacznie kojarzonej z jedną tylko religią – islamem. Odnosząc się natomiast wprost do pytania sądu francuskiego Rzecznik Sharpston uznała, że życzenie klienta nie może być uznane za istotny i determinujący wymóg zawodowy.

Podobnie jak Rzecznik Kokott w sprawie C-157/15 Achbita, także i Rzecznik Sharpston w sprawie C-188/15 Bougnaoui dokonała alternatywnej analizy, opartej na założeniu, że mamy do czynienia z drugą formą dyskryminacji, tj. w tym przypadku dyskryminacją pośrednią. W tym przypadku, zdaniem Rzecznik Generalnej, należy ocenić czy decyzja biznesowa pracodawcy może stanowić zgodny z prawem (uzasadniony) cel, a następnie ocenić sytuację z punktu widzenia testu proporcjonalności.

Wracając do spraw strasburskich (więcej nt. orzecznictwa w sprawach dotyczących islamskiej chusty zob. m.in. artykuł prof. Ireneusza C. Kamińskiego) należy zauważyć, że ETPCz dotychczas raczej bardziej skłonny był do uznawania zasadności skarg w sprawach dotyczących zakazów ubioru/symboliki religijnej w sferze prywatnej (Eweida), niż regulacji ogólnopaństwowych (SAS p. Francji), czy też dotyczących sfery zatrudnienia w instytucjach publicznych lub edukacji w szkołach publicznych (np. liczne sprawy przeciwko Turcji).  Mając na uwadze, że obie sprawy znajdujące się na wokandzie TSUE dotyczą sfery prywatnej, pojawiły się głosy przewidujące również w tych sprawach rozstrzygnięcie idące w kierunku uznania dyskryminacji. Porównując podejście ETPCz do spraw ubiory/symboliki religijnej z regulacjami antydyskryminacyjnymi UE warto odnotować ciekawe spostrzeżenie Rzecznik Sharpston, która w swojej opinii wskazała, że interpretacja wyłączenia znajdującego się w definicji dyskryminacji pośredniej jest zasadniczo tożsama ze sposobem interpretacji klauzuli limitacyjnej z art. 9 (oraz zapewne podobnych klauzul, jakie są w art. 8 oraz 10 i 11 EKPCz). Natomiast w przypadku dyskryminacji bezpośredniej w rozumieniu prawa UE mamy do czynienia z bardziej rygorystycznym testem, a w konsekwencji mocniejszą ochroną przed dyskryminacją.

Na pierwszy rzut oka obie sprawy oparte są na bardzo podobnych stanach faktycznych. Jednak ich bliższa analiza uzasadnia odrębne rozstrzygnięcia w obu opiniach pań Rzecznik Generalnych (dyskryminacja bezpośrednia w sprawie Bougnaoui oraz dyskryminacja pośrednia w sprawie Achbita). Już wkrótce przekonamy się czy Trybunał podzieli takie, a także pozostałe ich ustalenia.