TSUE: Arbitraż inwestycyjny i inwestycje pośrednie poza wyłączną kompetencją UE

W wydanej 16 maja 2017 r. Opinii nr 2/15  Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) stwierdził, że uregulowania umowy o wolnym handlu między Unią Europejską a Singapurem (EUSEFTA) dotyczące inwestycji pośrednich oraz mechanizmu rozstrzygania sporów między inwestorami zagranicznymi a państwami (arbitrażu inwestycyjnego, ISDS) nie należą do wyłącznej kompetencji UE. Może to zniechęcić UE i jej partnerów handlowych do włączania zapisów o ochronie inwestycji do umów o wolnym handlu. Co więcej, opinia TSUE zapewne oznacza koniec aktywnej polityki UE w kwestii ISDS, w tym prób jego zreformowania.

W opinii TSUE stwierdził, że Traktat o funkcjonowaniu UE nie włącza w zakres wyłącznej kompetencji UE w dziedzinie wspólnej polityki handlowej inwestycji innych niż bezpośrednie inwestycje zagraniczne. Te ostatnie to m.in. inwestycje portfelowe, gdzie np. akcje spółki stanowią lokatę kapitału i nie są nabywane w celu zarządzania przedsiębiorstwem, czy niektóre inwestycje w nieruchomości. Z punktu widzenia prawa UE stanowią one przepływy kapitałowe. Inwestycje pośrednie wchodzą w zakres kompetencji dzielonych między UE i państwa członkowskie, gdyż ich uregulowanie może być niezbędne do osiągnięcia jednego z celów traktatowych UE, a więc UE nie może samodzielnie zatwierdzić części traktatu dotyczącego inwestycji pośrednich.

TSUE stwierdził także, że regulacja EUSEFTA dotycząca ISDS wymaga zgody państwa członkowskiego. EUSEFTA pozwala inwestorom singapurskim na pozywanie nie tylko UE, ale również poszczególnych państw członkowskich. Jeżeli inwestor pozywa jedno z państw członkowskich, może on wybrać, czy chce wnieść spór przed sąd krajowy czy do arbitrażu międzynarodowego. Zgoda państwa członkowskiego na poddanie sporu pod arbitraż inwestycyjny nie musi być udzielana każdorazowo w przypadku indywidualnego sporu, ale wynika wprost z EUSEFTA. Na udzielenie takiej zgody państwo członkowskie musi się zgodzić w drodze ratyfikacji.

Opinia TSUE częściowo potwierdza opinię Rzecznik Generalnej Eleanor Sharpston z grudnia 2016 r., o której pisaliśmy tu.

TSUE nie podzielił jednak stanowiska Rzecznik Sharpston, iż do kompetencji dzielonych należą także niektóre aspekty postanowień dotyczących handlu usługami transportu, zamówień publicznych, własności intelektualnej.

Stwierdzenie TSUE dotyczy kompetencji UE w ogólności, a więc ma zastosowanie do wszelkich umów o wolnym handlu zawieranych przez UE, w których znajdują się zapisy dotyczące ochrony inwestycji pośrednich oraz ISDS. Opinia TSUE oznacza więc, że nie tylko EUSFTA, ale wszelkie umowy o wolnym handlu zawierające zapisy o inwestycjach pośrednich i ISDS podlegają ratyfikacji przez parlamenty państw członkowskich, w tym parlamenty regionalne.

 

Opinia TSUE oznacza, że negocjacje umów o wolnym handlu zawierających zapisy inwestycyjne będą bardziej problematyczne niż negocjacje umów handlowych bez takich zapisów. UE będzie znacznie bardziej narażona na naciski poszczególnych parlamentów, co dobrze pokazał zeszłoroczny kryzys z ratyfikacją umowy o wolnym handlu z Kanadą, spowodowany przez odmowę jego ratyfikacji przez parlament Walonii, o czym pisaliśmy m.in. tu i tu.

 

Wydłuży to i tak wieloletnie zazwyczaj negocjacje i spowoduje, że ich wynik będzie bardzo niepewny. To może zniechęcić UE i jej partnerów handlowych do zawierania zapisów o ochronie inwestycji w umowach handlowych. Tak skomplikowany system ratyfikacji jest poważnym obniżeniem konkurencyjności UE. W świetle opinii TSUE UE może wprawdzie samodzielnie zawierać umowy z postanowieniami dotyczącymi ochrony inwestycji bezpośrednich, jednak zapisy te tracą znaczenie, gdy nie towarzyszy im mechanizm umożliwiający egzekwowanie tej ochrony, jakim jest ISDS.

 

Opinia TSUE stanowi również istotną przeszkodę na drodze UE do reformy ISDS i powołania światowego sądu inwestycyjnego (zob. m.in. tu), co od kilku lat było przedmiotem wytężonych działań Komisarz UE ds. Handlu Cecilii Malmström.

Wszelkie wiążące uzgodnienia UE dotyczące reformy mechanizmu ISDS wymagać będą ratyfikacji przez parlamenty krajowe.

 

O skutkach opinii TSUE dla istniejących traktatów dwustronnych o ochronie i wzajemnym popieraniu inwestycji (tzw. BITów) napiszemy w następnym poście.