Doradca prawny Meksyku w ONZ o doktrynie unwilling or unable

Szerokim echem odbił się post opublikowany niedawno na blogu Just Security przez doradcę prawnego Meksyku przy ONZ, Pablo Arrocha Olabuenaga (pisał o nim m. in. The Guardian). Post dotyczy roli doktryny unwilling or unable i prawa do samoobrony w praktyce państw w Radzie Bezpieczeństwa ONZ (RB ONZ).

Pablo Arrocha Olabuenaga wskazuje w nim, że od 2014 r. co najmniej 13 państw poinformowało RB ONZ o użyciu siły w oparciu o art. 51 KNZ, czyli wykonując prawo do samoobrony indywidualnej lub zbiorowej, przeciwko aktorom niepaństwowym, bez zgody państwa, na terytorium którego operował taki aktor niepaństwowy. Większość przypadków dotyczyła użycia siły na terytorium Syrii w związku z walką z ISIS. USA, Kanada, Turcja i Australia informowały wówczas RB ONZ, że ich działania w Syrii są legalne, ponieważ syryjski rząd „jest niechętny lub nie jest w stanie” powstrzymać ataków ISIS ze swojego terytorium. Inne państwa, jak na przykład Belgia czy Niemcy, nie odwoływały się wprost do doktryny unwilling or unable, ale podnosiły, że ataki pochodzą z terytorium, nad którym syryjski rząd nie sprawuje efektywnej kontroli.

Doradca prawny Meksyku w swoim poście wskazał, że art. 51 KNZ nie pozwala na użycie siły w samoobronie dla realizacji doktryny unwilling or unable; ponadto, istniejąca praktyka państw jest niewielka i niejednolita, a opinio iuris brak, więc nie ma również mowy o powstaniu normy prawa zwyczajowego. Zauważył również, że większość państw nie wypowiada się co do legalności doktryny unwilling or unable, ale, jak argumentował, nie oznacza to ani braku zainteresowania, ani akceptacji takiej wykładni art. 51 KNZ, która pozwala na użycie siły przeciwko zbrojnym grupom w państwie trzecim. Milczenie większości państw wynika raczej z niedostatków procedury obowiązującej w RB ONZ. Żaden z listów przesłanych przez państwa używające siły w samoobronie dla realizacji doktryny unwilling or unable nie został bowiem poddany debacie w RB ONZ; w tym kontekście funkcja RB ONZ ograniczała się jedynie do przyjęcia listów i ich dystrybucji pomiędzy członków Rady, podczas gdy pozostałe państwa miały duże trudności w uzyskaniu dostępu do tej korespondencji. 

Mimo to, jak wskazał Pablo Arrocha Olabuenaga, Meksyk kilkukrotnie podkreślał swoje wątpliwości związane z wykorzystaniem doktryny unwilling or unable. Podobnie Wspólnota Państw Ameryki Łacińskiej i Karaibów,  zrzeszająca 33 państwa, w październiku ubiegłego roku wyraziła swoje zaniepokojenie w związku z rosnącą liczbą listów kierowanych do RB ONZ, w których państwa informowały o skorzystaniu z prawa do samoobrony przeciwko grupom terrorystycznym, często ex post facto. Swoje zdanie w tej kwestii wyrażała również Brazylia.

Pablo Arrocha Olabuenaga zaapelował w poście o umożliwienie wszystkim państwom wypowiadania się na tematy międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa oraz stworzenie w tym celu forum, gdzie taka wymiana poglądów mogłaby nastąpić. Podkreślił również konieczność wprowadzenia bardziej transparentnych procedur w RB ONZ. Jak wskazał na zakończenie postu, prawo międzynarodowe nie powinno i nie może być definiowane przez wąską grupę państw.

Post doradcy prawnego Meksyku na pewno będzie wielokrotnie powoływany w przyszłości w publikacjach naukowych ze względu na jego nieocenioną wartość jeśli chodzi o stanowisko państwa co do kształtu jednych z najbardziej podstawowych norm prawa międzynarodowego, tj. zakazu użycia siły, i związanego z nim prawa do samoobrony, jak również co do sposobu kształtowania tych norm. Wielokrotnie bowiem w ostatnich latach w doktrynie były prezentowane poglądy, które dopuszczały legalność nie tylko doktryny unwilling or unable, ale również m.in. interwencji w ramach doktryny „odpowiedzialność za ochronę” i samoobrony wyprzedzającej. Autorzy, którzy wyrażali takie opinie, powoływali się na praktykę państw, wystarczającą ich zdaniem do powstania normy prawa zwyczajowego pozwalającej na takie interwencje, zazwyczaj omawiając kilka przypadków interwencji dokonywanych zawsze przez te same państwa (USA, Izrael, Wielką Brytanię itd.). Co do reszty państw natomiast, zadowalali się stwierdzeniem, że brak reakcji z ich strony oznacza akceptację takiej praktyki. Jak wynika jasno z postu Pablo Arrocha Olabuenaga, wśród państw nie ma zgody na taką interpretację ich milczenia, ponieważ nie wynika ono z akceptacji rozszerzającej wykładni prawa do samoobrony i zawężającej wykładni zakazu użycia siły, ale z niedostatków proceduralnych i braku możliwości reakcji. Skoro więc milczenie państw ma znaczenie dla formowania się prawa zwyczajowego tylko w sytuacji, gdy państwa mają możliwość zareagować na daną praktykę, braku komentarza większości państw co do szerokiego użycia siły przez niewielką grupę państw, nie można (a przynajmniej nie automatycznie) uwzględniać w procesie formowania się zwyczaju jako akceptacji takiej praktyki i opinio iuris. 

Z drugiej strony, co równie ważne, post Pablo Arrocha Olabuenaga odsłonił wyraźne niedostatki w pracy RB ONZ, nawet jeśli chodzi o tak pozornie błahe sprawy jak obieg dokumentów i możliwość wypowiedzenia się co do nich na forum międzynarodowym. Co prawda można byłoby powiedzieć, że, co przyznał zresztą sam Pablo Arrocha Olabuenaga, ostatecznie, po przeszukaniu różnych baz danych z dokumentami ONZ, państwa mogłyby zareagować np. na kolejne wykorzystanie prawa do samoobrony dla uzasadnienia doktryny unwilling or unable, ale jak pokazuje post meksykańskiego doradcy, państwa traktują właśnie ONZ, a w szczególności RB ONZ, jako to najważniejsze i największe forum, które sprawia, że ich głos jest słyszalny. ONZ powinno więc postarać się sprostać tej roli, którą przypisują mu państwa.

W końcu, należy podkreślić, że z postu Pablo Arrocha Olabuenaga wynika, że podejście mniejszych i słabszych (ekonomicznie, wojskowo) państw do zakazu użycia siły nie zmieniło się od 1945 r. – kiedy powstawała KNZ, na prośbę mniejszych państw, doszukujących się w zakazie użycia siły gwarancji swojego bezpieczeństwa, do art. 2 ust. 4 wpisano, że użycie siły jest zakazane „przeciwko integralności terytorialnej, niepodległości politycznej lub w jakikolwiek inny sposób sprzeczny z celami Narodów Zjednoczonych”. Przez cały XX w. przy okazji interwencji najpotężniejszych państw, mniejsze państwa wyrażały obawy, że przyzwolenie na naruszenia zakazu użycia siły, dokonywane przez niewielką grupę państw, może znacząco osłabić ich bezpieczeństwo. W 2019 r. państwa te cały czas mają takie obawy i ponad 70 lat po przyjęciu KNZ nadal muszą akcentować, że kilka najmocniejszych państw nie może narzucać wykładni zakazu użycia siły wszystkim pozostałym i to za pomocą systemu bezpieczeństwa, który miał gwarantować pod tym względem całkowitą równość.