Sprawa Minnotte i Lewis p. Polsce.

Jako że z wielkim zainteresowaniem spotkał się post dotyczący wygranego przez Polskę postępowania przed trybunałem ICSID przeciwko inwestorom Laboratorium Frakcjonowania Osocza, poniżej prezentujemy jego najważniejsze fragmenty.

I.                Przebieg postępowania

Wniosek o wszczęcie postępowania arbitrażowego we wrześniu 2010 wnieśli David Minnotte, Robert Lewis i LFO (LFO następnie wycofało wniosek). W styczniu i lutym 2011 dokonano wyboru zespołu orzekającego, dzięki czemu 25 lutego trybunał został ukonstytuowany. Pierwsza posiedzenie odbyło się w kwietniu 2011. Ze względu na obawy powodów przed aresztowaniem na miejsce rozprawy wyznaczono Istambuł.

II.              Stan faktyczny

1.     Kontekst sporu

W momencie wywiązania się sporu w Polsce nie istniał zakład zdolny do zaspokojenia krajowego zapotrzebowania na produkty pochodne osocza krwi na poziomie zapewniającym samowystarczalność państwa. Celem zapewnienia stabilności dostaw w 1994 r. rozpoczęto przygotowaniu do budowy krajowego ośrodka frakcjonowania. Mimo że ofertę realizacji projektu przedstawiły dwie zagraniczne spółki dysponujące wystarczającym zasobami technologicznymi i finansowymi, ostatecznie wybrano należący do Zygmunta Nizioła NEDEPOL, nieposiadający doświadczenia ani technologii, a powołujący się na możliwość uzupełnienie niezbędnych środków na potrzeby inwestycji dzięki linii kredytowej Kredyt-Banku.

2.     Finansowanie LFO

W grudniu ’95 r. zarejestrowano Laboratorium Frakcjonowania Osocza Sp. z o.o. z kapitałem zakładowym 100 tyś PLN, które następnie wystąpiło o kredyt w wysokości niemal 36 mln USD. Po analizie wniosku Kredyt Bank postanowił powołać konsorcjum bankowe celem sfinansowania projektu, a także zaczął wywierać presję na LFO, żeby to uzyskało rządowe poręczenie kredytowe. W tym samym roku Polskę kilkukrotnie odwiedzili powodowie, których prezydent Aleksander Kwaśniewski, minister skarbu Wiesław Kaczmarek oraz minister zdrowia Ryszard Żochowski mieli zapewniać o rządowym poparciu dla projektu, w tym o udzieleniu poręczeń finansowych. Strona pozwana zaprzeczyła owej relacji.

Ostatecznie powodowie zobowiązali się wnieść po 7 mln USD w zamian za 16,5% udziałów w LFO. Wątpliwości wynikły natomiast w związku ze sposobem wniesienia wkładów. Rzekomo w charakterze pożyczki na poczet budowy LFO, obaj dokonali wpłaty po ok. 1,8 mln USD na rachunek zarejestrowanego na w-pie Guernsey ZAN Trust, należącego do Zygmunta Nizioła. Zdaniem Skarbu Państwa brak dokumentów, które wskazywałyby cel transakcji. Podobne wątpliwości budzą także inne płatności. Strona pozwana utrzymywała, że niektóre transakcje zrealizowano dla ukrycia faktu przywłaszczenia części środków.

W marcu ’97 r. LFO zawarło umowę kredytową z konsorcjum 5 banków na kwotę przeszło 34,5 mln USD, jednak uruchomienie linii kredytowej uzależniono od uzyskania poręczeń Skarbu Państwa. Ostatecznie SP poręczył 60% kwoty kredytu i wysokości odsetek do kwoty 25,9 mln USD.

Budowa laboratorium miała zostać zakończona do końca ’97 roku.

3.     Porozumienie z LFO o frakcjonowaniu osocza

1 października ’97 Minister Zdrowia zawarł Porozumienie z LFO w przedmiocie frakcjonowania osocza (dalej: Porozumienie o frakcjonowaniu). Powodowie utrzymywali, że tym samym rząd zobowiązał się do dostarczania dorocznie przez okres 15 lat świeżego mrożonego osocza na żądanie LFO, jeszcze przed ukończeniem budowy Laboratorium. Zdaniem rządu dostawy osocza były uwarunkowane zakończeniem budowy zakładu, o czym świadczył brak essentialia negotii sprzedaży osoczy i kupna produktów frakcjonowania.

4.     Budowa laboratorium

Budowę laboratorium rozpoczęto w 1998 r. Zdaniem powodów została ona zakończona dwa lata później, natomiast zdaniem pozwanego do zakończenia budowy nie doszło. W latach 1998-2000 LFO wystosowało żądania do Ministerstwa Zdrowia dostarczenia osocza, które miało zostać poddane frakcjonowaniu w zakładach australijskich CSL. Strony nie zgadzają się, czy żądanie było realizacją prawa z Porozumienia o frakcjonowaniu osocza, czy też stanowiło to próbę zmiany jego treści.

5.     Interwencja Skarbu Państwa

W 1998 roku, ze względu na poważne zastrzeżenia organów kontroli podatkowej Ministerstwo Finansów zażądało wstrzymania płatności z puli środków gwarantowanych przez Skarb Państwa do czasu wywiązania się przez LFO z warunków kredytowych. Mimo kategorycznego zakwestionowania racjonalności zarzutów ministerialnych Kredyt Bank wstrzymał finansowanie inwestycji.

6.     Upadłość LFO

W maju 2001 LFO wszczęło postępowania układowe. Mimo kolejnych szans ze strony rządowej i konsorcjum banków, LFO nie zdołało pozyskać nowego inwestora i ostatecznie w maju banki wypowiedziały umowę kredytową. W czerwcu 2006 ogłoszono upadłość spółki. Skarb Państwa wypłacił bankom 60,9 mln PLN.

III.            Jurysdykcja trybunału

1.     Postępowanie przed trybunałem ICSID

Ponieważ Polska nie jest strona Konwencji ICSID, podstawą jurysdykcji trybunału był Instrumenty Dodatkowe ICSID.

2.     Oszustwa

W przypadkach oczywistej bezprawności działań inwestora trybunał arbitrażowy może stwierdzić, że inwestor utracił ochronę na podstawie BITu, co przesądza o niedopuszczalności postępowania arbitrażowego. W niniejszej sprawie zarzuty strony pozwanej nie były jednak oczywiste, w związku z czym uznane zostały za odnoszące się do meritum sprawy, a nie kwestii jurysdykcyjnych.

3.     Test Oil Platform

Zdaniem strony pozwanej, nawet gdyby za prawdziwe uznać twierdzenia faktyczne strony powodowej, nie wynika stąd, aby w jakikolwiek sposób naruszono postanowienia BITu między Polską a USA. Trybunał podkreślił jednak, że zgodnie ze standardem Oil Platform wystarczy, jeżeli w wyniku rzekomych działań mogło dojść do naruszenia BITu. Nie jest koniecznym, aby twierdzenia strony powodowej bezpośrednio wskazywały że doń faktycznie doszło. Odpowiednio, choćby rzekoma „arbitralna i nieusprawiedliwiona” odmowa dostarczania LFO osocza stanowiła dostateczną podstawę jurysdykcji trybunału.

IV.            Meritum

1.     Oszustwo lub podstęp

Strona pozwana już na wstępie podniosła zarzut bezprawności działań powodów. Jak podkreślił trybunał zakresem badania objęte jest nie rzekome dopuszczenie się przez inwestorów czynów bezprawnych, ale czy podjęli one działania w wyniku których utracili prawo do ochrony prawnej na podstawie BITu. Rząd polski nie zarzucił natomiast inwestorom umyślności, a jedynie brak należytej staranności.

Twierdzenia strony pozwanej zdaniem trybunału można zatem oceniać dwojako, tj. jako pozbawienie inwestorów prawa do korzystania z ochrony, albo wyłączające inwestycję z zakresu stosowania BITu.

Odnośnie sytuacji prawnej inwestora – może on utracić prawo do korzystania z ochrony traktatu w związku z działaniami własnymi, ale nie innych. Przyjęcie odmiennej koncepcji „byłoby sprzeczne z istotą równego i sprawiedliwego traktowania”. Możliwym jest wprawdzie, że niestaranność inwestora lub działania osób trzecich uzasadniają zachowane państwa, które w innych okolicznościach stanowiłoby naruszenie traktatu, jednak w ocenie arbitrów strona pozwana nie wykazała dostatecznie, aby taka sytuacja miała miejsce. O ile zatem inwestorzy nie utracili prawa do korzystania z ochrony BIT, o tyle do wyjaśnienia pozostała kwestia, czy ich działania wyłączyły bezprawność reakcji polskiej administracji.

2.     Wywłaszczenie bezpośrednie lub pośrednie inwestycji, lub jej wartości (wywłaszczenie pośrednie)

W związku z powyższym uwaga arbitrów skoncentrowała się na ocenie prawnej:

a.     Rzekomej presji wywieranej przez stronę pozwaną na Kredyt Bank celem pozbawienia LFO dostępu do linii kredytowej;

b.     Odmowy dostarczenia osocza.

Ad. a. Jak podkreśliła strona pozwana, działania względem Kredyt Banku były zgodne ze standardami zachowań właściwych poręczycielowi, stanowiąc zarazem przejaw troski o finanse publiczne. Z powyższą oceną zgodził się trybunał. Co więcej, zredagowane w „pamiętnie dosadny sposób” szorstkie reakcje banku na kolejne interwencje ministerialne nie wskazują na to, aby Bank uważał, że poddany został presji.

Ad. b. Dokonując oceny Porozumienia o frakcjonowaniu trybunał dokonał faktycznej, tj. nie wynikającej z treści Porozumienia, periodyzacji projektu LFO na trzy fazy: testów, postępowania rejestracyjnego, oraz uzyskania decyzji administracyjnych w przedmiocie rejestracji i dopuszczenia procedur oraz produktów do sprzedaży.

Nie ulega wątpliwości, że strona pozwana nie dostarczyła osocza na potrzeby prowadzenia testów w ośrodkach zagranicznych (sic!). Rodzi się jednak pytanie, czy była do tego zobowiązana.

Porozumienie o frakcjonowaniu nie zawiera postanowień w tym zakresie, a zdaniem trybunału brak podstaw do domniemania takiego warunku umownego. Postanowienie o takim skutku zawarto w projekcie Porozumienia, jednak te usunięto. Niewątpliwie Polska podjęła się dostarczenia osocza na pewnym etapie testów, co jednak nie wykluczało wykorzystania w pierwszym okresie osocza zagranicznego. Niezależnie od tego, czy obowiązek taki ciążył na stronie polskiej, zdaniem trybunału brak dostaw był uzasadniony w świetle postawy LFO.

3.     Naruszenie standardu równego i sprawiedliwego traktowania

Inwestorzy zarzucili stronie pozwanej:

aa.     Naruszenie ich uzasadnionych oczekiwań;

bb.     Wywieranie presji na Kredyt Bank celem pozbawienia LFO linii kredytowej;

cc.     Pogwałcenie Porozumienia o frakcjonowaniu w wyniku nie dostarczenia LFO osocza;

dd.     Zakłócenie relacji z CSL.

Ad. a. Odnosząc się do twierdzeń p. Nizioła o rządowym poparciu dla projektu LFO, trybunał zauważył, że o ile, najpewniej, można uznać, że państwa zobowiązane są do zachowania pewnych ogólnych standardów, to bardziej szczegółowe oczekiwania wymagają stosownego działania i przeprowadzenia dowodu. Trybunał nie uznał, aby sytuacja taka miała miejsce w tym przypadku.

Ad. b-d. Strona powodowa utrzymywała, że obowiązek równego i sprawiedliwego traktowania ma charakter odrębny a zarazem szerszy od uzasadnionych oczekiwań inwestorów. Odnotowując różnice w sposobie konstruowania owej normy podkreślono, że w orzecznictwie arbitrażowym istotnym elementem zawsze było zaniedbanie państwa goszczącego. Trybunał nie doszukał się natomiast w relacjach z podmiotami trzecimi niestosownego celu ani sposobu postępowania.

4.     Klauzula parasolowa

Ponieważ strona powodowa nie wykazała, bezprawności niedostarczenia osocza w latach ’98-’99, zatem nie mogło dojść do naruszenia klauzuli parasolowej.

5.     Koszty postępowania

Trybunał wprawdzie nie wątpił, że postępowanie arbitrażowe zostało wszczęte w dobrej wierze, zarazem jednak – strona powodowa nie wykazała jakiegokolwiek naruszenia BITu przez drugą stronę, – nie ulegało wątpliwości, że od samego początku w przedstawionych trybunałowi twierdzeniach wielką wagę przywiązywano do wniosków na podstawie dowodów poszlakowych, – strona pozwana zmuszona była do przestawienia pokaźnej liczby dokumentów celem obalenie twierdzeń, na poparcie których strona powodowa nie przedstawiała dostatecznych dowodów.

Stronę powodową obciążono pełnymi kosztami postępowania arbitrażowego oraz strony pozwanej. Łącznie 1,217 mln USD.