Levy v Peru: nadużycie mechanizmu arbitrażu inwestycyjnego

9 stycznia 2015 r. trybunał ICSID wydał orzeczenie w sprawie R.R. Levy i Gremcitel S.A. przeciwko Republice Peru (sygn. ICSID Nr ARB/11/17). Jest ono istotne w kontekście nadużycia mechanizmu arbitrażu inwestycyjnego (nadużycia prawa).

Powód zainwestował w tereny nadmorskie w celu wybudowania wielkiego kompleksu miejskiego. Inwestycja została zneutralizowana przez późniejsze rozciągnięcie na te tereny obszaru chronionego ze względu na walory historyczne. Peru podniosło zarzut, że inwestor przeniósł udziały w lokalnej spółce na obywatelkę Francji (panią Levy) wyłącznie w celu stworzenia łącznika jurysdykcyjnego dla celów arbitrażu ICSID, nadużywając swoich praw. Trybunał przyznał pozwanemu państwu rację i uznał się za niewłaściwy. 

Trybunał zgodził się z poprzednimi orzeczeniami trybunałów inwestycyjnych. Na ich podstawie sformułował następujące zasady: 

• Zmiany w strukturze korporacyjnej mające na celu uzyskanie dostępu do ochrony traktatowej inwestycji zagranicznej nie są same przez się nielegalne, nawet jeżeli dokonywane są dla ochrony tej inwestycji przed możliwym sporem z państwem przymującym.
• Zmiany stanowią jednak nadużycie prawa, jeżeli następują gdy konkretny spór można już wówczas przewidzieć z bardzo dużym prawdopodobieństwem.
• Co do zasady stopień przewidywalności sporu będzie wyższy im restrukturyzacja jest bliższa czasowo działaniu państwa będącemu zarzewiem tego sporu.
• Mechanizm nadużycia prawa ma na celu wyważenie między prawem inwestora do ochrony traktatowej w sytuacji rzeczywistej restrukturyzacji a koniecznością odmowy ochrony w przypadku nadużycia tego prawa.
• Nadużycie prawa jest wyjątkiem, którego nie można domniemywać. Wymaga on każdorazowego wzięcia pod uwagę okoliczności konkretnej sprawy.

Stosując powyższy test trybunał orzekł, że postępowanie powoda było nadużyciem prawa z następujących powodów:

• W chwili przeniesienia udziałów na panią Levy spór między stronami był przewidywalny w bardzo znacznym stopniu.
• Restrukturyzacja była ‘uderzająco bliska czasowo’ działaniu państwa rozciągającemu strefę historyczną na tereny należące do powoda. 
• Powód nie był w stanie podać żadnego rozsądnego wytłumaczenia restrukturyzacji innego niż utworzenie łącznika jurysdykcyjnego.
• Próba sprokurowania łącznika jurysdykcyjnego opierała się na de facto fałszywych dokumentach. Ten fakt trybunał uznał za „niezwykle ważny”.

Trybunał zasądził na rzecz pozwanego koszty postępowania oraz część kosztów reprezentacji i wydatków.

Z orzeczenia wynika, że restrukturyzacja w czasie gdy spór z państwem przyjmującym jest wysoce prawdopodobny i powodująca utworzenie nieistniejącego wcześniej łącznika jurysdykcyjnego musi mieć przekonujące wytłumaczenie aby nie została uznana za nadużycie prawa. Powyższe zasady, z pominięciem kwestii fałszywych dokumentów, mają znaczenie dla toczącego się arbitrażu inwestycyjnego Philip Morris przeciwko Australii gdzie podnoszony jest podobny zarzut.