Guest post: TTIP, arbitraż i naśladowcy

W tym tygodniu, przedstawiciele Komisji Europejskiej oraz rządu Stanów Zjednoczonych spotkali się w Nowym Jorku na dziewiątej rundzie negocjacji dotyczących proponowanej umowy o wolnym handlu i ochronie inwestycji pomiędzy Unią Europejską i Stanami Zjednoczonymi. Umowa ta będzie znana jako TTIP. Jeżeli zostanie przyjęta, zmieni gospodarkę i życie ludzi po obydwu stronach Atlantyku w sposób i w stopniu, którego nie sposób przewidzieć.

Oczekuje się, że umowa TTIP będzie między innymi przewidywać bezpośrednie uprawnienia dla spółek, które zamierzają zainwestować po przeciwnej stronie oceanu. Skuteczność tych praw ma zapewniać przyznanie inwestorom prawa do pozywania, odpowiednio Stanów Zjednoczonych lub Unii Europejskiej/Państw Członkowskich, przed międzynarodowy trybunał arbitrażowy, z pominięciem sądów lokalnych.

Właśnie ten aspekt umowy TTIP jest jednym z najczęściej krytykowanych jej elementów, zarówno w materiałach publikowanych przez przeciwników tej umowy, jak i podczas protestów, zwłaszcza w Europie. Rysowana jest wizja amerykańskich korporacji, które będą pozywać europejskie państwa w drodze międzynarodowego arbitrażu, z pominięciem zasad praworządności oraz systemu sądownictwa UE oraz państw członkowskich. Podnosi się w szczególności obawy, że korporacje te będą skarżyć regulacje europejskie w obszarach takich jak ochrona środowiska, konsumentów, bezpieczeństwo żywności lub energia.

Jest już również zwyczajem, że sesje negocjacyjne umowy TTIP poprzedzane są falami protestów w całej Europy. Protesty te, zapoczątkowane w Europie Zachodniej, mają miejsce również w Polsce. W znanym mi zakresie, polscy przeciwnicy umowy TTIP odwołują się do tych samych argumentów, co ich zachodnioeuropejscy odpowiednicy. 

Ślepe naśladownictwo nie jest jednak dobrym rozwiązaniem.

Faktem jest, że żadne z państw zachodniej Europy nie jest obecnie związane porozumieniem tego rodzaju ze Stanami Zjednoczonymi. Oznacza to, że dla tych państw, wejście w życie umowy TTIP, z jej postanowieniami o rozwiązywaniu sporów pomiędzy inwestorem a państwem, przyniesie istotną zmianę jakościową. Jest to niezmiernie ważne, gdyż te państwa są największymi odbiorcami amerykańskich inwestycji w Europie, jak również większość europejskich inwestycji w USA pochodzi właśnie z tych państw. Większość państw zachodniej Europy nie ma również doświadczenia w obronie przed roszczeniami ze strony inwestorów. Dlatego też obawy w tej części Europy przed mechanizmem rozwiązywania sporów proponowanych w umowie TTIP są poniekąd zrozumiałe. 

Sytuacja Polski i innych państw członkowskich, które wstąpiły do UE w 2004 r. lub później, jest jednak zasadniczo odmienna. 

W odróżnieniu od jej zachodnich partnerów w Unii Europejskiej, Polska jest już związana umową międzynarodową ze Stanami Zjednoczonymi, która pozwala amerykańskim spółkom i obywatelom na wszczynanie postępowań arbitrażowych przeciwko Polsce, dokładnie w sposób opisany przez przeciwników umowy TTIP. Ta polsko-amerykańska umowa została podpisana w 1990 r. 

Przez ostatnie 25 lat, wszczęto przeciwko Polsce tylko 5 arbitraży. 

To nie jest wiele. 

Istnieje kilka przyczyn pozwalających racjonalnie wytłumaczyć taki stan rzeczy: 

Nie jest łatwo wykazać, że państwo naruszyło swoje międzynarodowe zobowiązania. Prawo międzynarodowe stanowi wysokie wymagania, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na inwestorze. Zasada ta obowiązuje w każdym postępowaniu arbitrażowym dotyczącym inwestycji, zarówno w Europie, jak i poza nią. 

Przez ostatnie 25 lat, Polska wykonała ogromną pracę jako państwo. Wstąpienie Polski do Unii Europejskiej było potężnym impulsem dla dostosowania ewentualnie wadliwych obszarów działania polskiego państwa do minimalnych standardów stosowanych w najbardziej rozwiniętych państwach europejskich. 

Arbitraż inwestycyjny kosztuje. Niewiele firm jest skłonnych zainwestować kilka milionów dolarów w proces, którego wynik jest niepewny. 

Zamiast walczyć w polskim rządem, amerykańskie firmy wolą zarabiać w naszym kraju pieniądze. Wpływy z dobrych relacji z aparatem państwa posiadającego duży, ale wysoce uregulowany rynek, zazwyczaj oczywiście i zdecydowanie przewyższają korzyści z kilkuletniej batalii prawnej. 

W tym samym czasie, ani jedno postępowanie arbitrażowe nie zostało wszczęte przez polskich inwestorów przeciwko Stanom Zjednoczonym, chociaż traktat z 1990 r. działa identycznie w obydwie strony. Prawdopodobnie stało się tak z przyczyn określonych powyżej, jak również dlatego, że obecność polskiego kapitału na rynku amerykańskim była nieporównywalnie niższa niż vice-versa. 

W jaki sposób umowa TTIP zmieniłaby ten stan rzeczy? 

Chociaż ostateczny tekst umowy TTIP jest w znacznym stopniu nieznany, ochrona inwestorów w tej umowie będzie prawdopodobnie słabsza niż na podstawie umowy z 1990 r. Jest to wynikiem zmiany podejścia do mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy inwestorem i państwem, zarówno przez Stany Zjednoczone (od 2004 r.), jak i przez Unię Europejską w jej najnowszych umowach międzynarodowych. 

Na przykład, obowiązująca umowa z 1990 r. nie nakłada żadnych ograniczeń czasowych dla roszczeń inwestorów. Oznacza to na przykład, że inwestor może w dowolnym momencie wszcząć spór dotyczący inwestycji dokonanej w połowie lat 90-tych. Umowa TTIP wprowadzi natomiast ścisłe ograniczenia czasowe dopuszczalności roszczeń. 

Inny przykład: umowa z 1990 r. opisuje zobowiązania państw wobec inwestorów w bardzo ogólny sposób, który pozwala w istocie inwestorom na kwestionowanie działań państwa w niemal każdym sektorze, w tym np. w zakresie ochrony środowiska. Umowa TTIP prawdopodobnie wprowadzi szereg skomplikowanych wyłączeń i definicji, skutecznie ograniczając lub rozmywając potencjalną odpowiedzialność Stanów Zjednoczonych, Unii Europejskiej lub państw członkowskich za niektóre ich działania. 

W skrócie, we wschodniej części Europy, TTIP w istocie ograniczyłby ryzyko agresywnych roszczeń ze strony amerykańskich firm. Istniejące umowy międzynarodowe zostałyby zastąpione rozbudowaną i skomplikowaną regulacją, która istotnie zwiększy zarówno koszty, jak i ryzyko niekorzystnego zakończenia sporu dla inwestora. 

W istocie, gdyby polscy przeciwnicy mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy inwestorem i państwem chcieliby naprawdę doprowadzić do ograniczenia jego stosowania, powinni raczej wspierać koncepcję zastąpienia obowiązujących Polskę umów międzynarodowych umową TTIP, zamiast walczyć o jej odrzucenie. 

Na marginesie, wrzawa, którą podnieśli przeciwnicy umowy TTIP wokół mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy inwestorem i państwem, zrobiła więcej dla popularyzacji tej koncepcji w powszechnej świadomości, niż sto firm prawniczych byłoby w stanie uczynić w ciągu dziesięciu lat. 

Wzrost tej świadomości może w istocie skłonić polskie i inne środkowoeuropejskie spółki do bardziej proaktywnego myślenia o ochronie swoich zagranicznych pozycji kapitałowych przy wykorzystaniu mechanizmu arbitrażu. To jest już jednak temat na inny wpis. 

Autor posta: dr Wojciech Sadowski