Legenda negocjacji ISDS w unijnych porozumieniach handlowych

W ramach konsultacji publicznych dotyczących umieszczenia ISDS w TTIP (nasze ostatnie posty tu i tu), 1 kwietnia w Parlamencie Europejskim zorganizowano warsztaty poświęcone umieszczaniu klauzul arbitrażowych w unijnych porozumieniach handlowych (informacja prasowa oraz program spotkania).

Reprezentujący DG Trade dyr. Rupert Schlegemilch wskazał następujące unijne cele negocjacyjne:

w zakresie regulacji materialnych

• unijne BITy nie mają prowadzić do przyznania inwestorom drugiej strony wyższej ochrony prawnej niż własnym przedsiębiorcom (w części Q&A podkreślił, że oznacza to w szczególności potwierdzenie stosowania wyjątków ze względu na interes publiczny, aczkolwiek ten nie będzie obejmować wywłaszczenia; nagranie godz. 10:59),
• odnosząc się do swobody regulacyjnej państwa (i kwestii wywłaszczenia pośredniego) podkreślił, że TTIP nie może ograniczyć nie-dyskryminującej interwencji w interesie publicznych, o ile ta nie jest ewidentnie nadmierna (manifestly excessive),
• uniemożliwienie korzystania z mechanizmów rozstrzygania sporów przez spółki fasadowe (w Q&A prof. Kuijper nawiązał do potrzeby silnej definicji inwestora, uniemożliwiającej "BITs hopping", poprzez uwzględnienie łącznika z faktycznie prowadzoną działalnością gospodarczą, godz. 10.51),
• wąska definicja standardu sprawiedliwego i równego traktowania powinna zostać ograniczona do - dyskryminacji, - naruszenia prawa do rzetelnego procesu - fizycznego nękania,
• wąski zakres pełnej ochrony i bezpieczeństwa inwestora miałby zostać ograniczony do fizycznej integralności;

w zakresie regulacji proceduralnych

• zwiększenie transparentności (w tym szerszy udział społeczeństwa obywatelskiego - NGOsów, godz. 11.00),
• uniemożliwienie równoległego wszczynania kilku postępowań poprzez zobowiązanie do wyboru metody rozstrzygania sporów, co niekoniecznie będzie oznaczać obowiązek wyczerpania środków krajowych,
• walka z forum/treaty shopping, w tym upowszechnienie zasady obciążania strony przegrywającej kosztami postępowania (zarazem jednak Komisja ma zabiegać na rzecz rozwiązań finansowych, które nie uniemożliwią MŚP korzystania z ISDS, godz. 10.29 i 11.00),
• większy nacisk na proceduralne gwarancje bezstronności i etycznych standardów arbitrów,
• wzmocnienie wstępnej kontroli wniosków (godz. 10.57),
• zapewnienie większej spójności i przewidywalności rozstrzygnięć, być może poprzez silniejszy niż w przypadku ICSID mechanizm odwoławczy (w tym kontekście przedstawicielka ICSID odnotowała, że instytucja ta jest zainteresowana rewizją porozumień celem umożliwienia UE korzystania z tego forum rozstrzygania sporów, godz. 10.36; rodziłoby to trudności w odniesieniu do jedynego członka UE, który nie należy do ICSID tj. Polski).

Eksperci panelu zgodni byli co do wyjątkowej okazji, jaką dla nowego a zarazem silnego podmiotu w prawie ochrony inwestycji, jakim jest UE, są bieżące negocjacje. Brak było natomiast zgody co do sposobu wykorzystania owej szansy. 

Przykładowo, o ile prof. Penice, wskazując na różne ratio legis BITów w relacjach asymetrycznych i symetrycznych sugerował przyjęcie odpowiednio różnych standardów regulacyjnych zależnie od partnera (bardziej zintegrowane z system sądowniczym w przypadku USA czy Kanady, autonomiczne choćby w odniesieniu do Chin), o tyle Komisja utrzymuje, że niezależnie od poziomu rozwoju gospodarczego partnera w stosunkach handlowych powstają "takie same problemy wymagające takich samych rozwiązań" (godz. 11.00). Odpowiedź ta była zarazem unikiem adresowanym do interesujących pytań: - czy to amerykański, czy też unijny system sądowy jest zbyt słaby, co uzasadniałoby przyjęcie ISDS, - czy Komisja dysponuje danymi wskazującymi na fakt powstrzymywania się inwestorów unijnych lub amerykańskich przed wejściem na rynki drugiej strony ze względu na brak takiego mechanizmu (godz. 10.25), - jaki wpływ będzie miało (nie)uwzględnienie ISDS w TTIP na inne porozumienia handlowe UE (10.29. i 10.35).

W pytaniach padających ze strony sali dało się odczuć obawy dotyczące wykorzystania ISDS do obchodzenia prawa unijnego (godz. 10.32, 10.39), zapewne wzmocnione rozważaniami prof. Penice dotyczącymi ewentualnego skutku bezpośredniego i pierwszeństwa postanowień TTIP, za pośrednictwem prawa UE, przed prawem krajowym.

Niezależnie zatem od tego, na ile atmosfera nieufności wobec proponowanych rozwiązań jest uzasadniona, przebieg workshopu (który był zdecydowanie zbyt krótki zarówno dla pytających jak i odpowiadających) dobitnie dowodzi potrzeby konsultacji. Wreszcie uogólniając uwagę prof. Hindelanga - w odniesieniu do zasadności przyjmowania kodeksów etycznych (godz. 10.46) - do społecznej akceptacji TTIP, mając również w pamięci przebieg debaty wokół ACTA, należy stwierdzić, że nagłośnione zarzuty dotyczące ochrony specjalnych interesów nie muszą być prawdziwe, aby podważyć zaufanie społeczne, godząc w legitymizację mechanizmu.

Swoistym 1 kwietniowym akcentem było rozpoczęcie workshopu przez dyr. DG Trade Schlegemilcha od podkreślenia jak bardzo Komisji Europejskiej zależy na transparentności negocjacji i systemu ochrony inwestorów, a jego zakończenie - w odpowiedzi na uwagi profesorów Kuijpera i Penice dotyczące konieczności ograniczenia konsultacji do "przecieków" z fragmentami negocjowanego tekstu - stwierdzeniem, że zawarte w dokumencie konsultacyjnym fragmenty CETA stanowią "prawdziwe przykłady" i "częstokroć są zbliżone do postanowień TTIP", w związku z czym nie sposób zarzucać Komisji braku przejrzystości działania (godz. 10:57).