Dnia 7 lutego 2019 r. niemiecki Federalny Urząd Antymonopolowy (Bundeskartellamt, dalej: BKartA) wydał długo oczekiwaną decyzję w sprawie nadużycia pozycji dominującej przez Facebooka (dalej: FB). Choć tekst samej decyzji nie jest jeszcze dostępny, BKartA opublikował notatkę prasową oraz kilku stronnicowy dokument informacyjny w tej sprawie, na której bazuje poniższy tekst.
W ocenie BKartA, FB nadużył swojej pozycji dominującej na rynku sieci społecznościowych poprzez narzucenie użytkownikom serwisu Facebook postanowień regulaminów niezgodnych z prawem ochrony danych osobowych. Ich bezprawny charakter wynika z uzależnienia korzystania z sieci społecznościowej od udzielenia przez użytkownika nieograniczonej zgody na zbieranie jego danych także poza Facebookiem, w tym ze stron internetowych czy aplikacji, należących do Facebooka (takich jak np. WhatsApp czy Instagram) oraz stron internetowych czy aplikacji podmiotów trzecich, a następnie łączenie tych danych z danymi z indywidualnego konta użytkownika na Facebooku i ich dalsze wykorzystywanie. BKartA uważa, że zgoda wyrażona w tym zakresie przez użytkowników serwisu nie jest dobrowolna i FB nie może dalej przetwarzać danych osobowych użytkowników zebranych z zewnętrznych źródeł na jej podstawie.
Co ważne, decyzja BKartA odnosi się wyłącznie do tej części regulaminu, która pozwala FB na zbieranie i wykorzystywanie danych pozyskiwanych poza FB (off Facebook data) i nie odnosi się do przetwarzania danych osobowych w ramach serwisu FB.
Warto zwrócić także uwagę, że w swojej decyzji BKartA ograniczył się do nakazania FB zaprzestania zbierania i wykorzystywania danych osobowych użytkownika ze źródeł zewnętrznych. Przypisanie danych z zewnętrznych źródeł do kont użytkowników na FB będzie możliwe tylko pod warunkiem udzielenia przez użytkowników dobrowolnej zgody. Ma to zastosowanie zarówno do stron internetowych i aplikacji podmiotów trzecich, jak i tych należących do FB (WhatsApp, Instagram). BKartA nie nałożył natomiast na FB jakiejkolwiek kary finansowej. Jak wskazuje, jeżeli sprawa ma skomplikowany i złożony charakter, zarówno pod względem prawnym, jak i ekonomicznym odpowiednim podejściem jest tzw. postępowanie administracyjne, które kończy się wydaniem nakazu (administrative proceedings), a nie nałożeniem kary pieniężnej (w przeciwieństwie do tzw. fine proceedings). Jednocześnie BKartA nie wyklucza nałożenia kary finansowej, jeżeli FB nie będzie stosował się do postanowień decyzji i zawartego w niej nakazu.
Na podstawie decyzji, FB jest zobowiązany do opracowania propozycji możliwych rozwiązań i przedstawienia ich BKartA. Następnie urząd oceni, czy propozycje spełniają wymagania określone w decyzji. FB ma 12 miesięcy na dostosowanie się do decyzji BKartA.
Pozycja dominująca na rynku sieci społecznościowych w Niemczech
W ocenie BKartA, Facebook ma pozycję dominującą na rynku sieci społecznościowych w Niemczech. Świadczyć mają o tym nie tylko wysokie udziały w rynku, które organ oszacował na 95%, lecz także bezpośrednie efekty sieciowe oparte na tożsamości (identity-based direct network effects), wysokie bariery wejścia na rynek, uprzywilejowany dostęp FB do istotnych dla konkurencji danych oraz „uzależnienie” (lock-in) użytkowników od FB, które skutkuje tym, że w praktyce nie mogą oni przejść do innej sieci społecznościowej. Jednocześnie BKartA ogranicza rynek geograficzny do terytorium Niemiec, ponieważ zdaniem urzędu, niemieccy użytkownicy korzystają z FB głównie po to, aby pozostać w kontakcie ze znajomymi w Niemczech. Takie ograniczenie budzi jednak wątpliwości, mając w szczególności na względzie intuicyjnie globalny charakter usługi sieci społecznościowych i decyzję KE w sprawie Facebook/WhatsApp, w której KE doszła do wniosku, że właściwy rynek geograficzny dla oceny sprawy obejmuje co najmniej EOG.
Praktyka eksploatacyjna – na czym polega szkoda dla konsumentów?
Nadużycie zidentyfikowane przez BKartA ma charakter praktyki eksploatacyjnej polegającej na wyzyskiwaniu użytkowników (słabszej strony rynku). BKartA uważa, że choć konsumenci nie ponoszą bezpośrednich strat finansowych (konsumenci korzystają z FB za darmo), to i tak ponoszą oni szkodę. Polega na utracie przez nich kontroli nad tym, w jaki sposób przetwarzane są ich dane. Nie mogą oni racjonalnie przewidzieć jakie dane, z jakich źródeł i w jakim celu są łączone z danymi z kont FB i w jaki sposób są następnie wykorzystywane.
Ciekawą kwestią jest to, że zgodnie z informacją BKartA decyzja dotyczy tylko prywatnych użytkowników FB zlokalizowanych (based) w Niemczech. Nie jest jednak jasne, jakie kryterium należy przyjąć, aby ustalić, którzy użytkownicy są, a którzy nie są zlokalizowani (based) w Niemczech.
Czy BKartA może oceniać polityki FB z punktu widzenia prawa ochrony danych osobowych?
Kwestią budzącą największe kontrowersje jest kompetencja BKartA jako organu ochrony konkurencji do stwierdzania naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych. BKartA uważa, że tam, gdzie dostęp do danych osobowych użytkowników jest niezbędny dla pozycji rynkowej przedsiębiorstwa, tak jak w przypadku Facebooka, kwestia, w jaki sposób przedsiębiorca ten przetwarza dane osobowe użytkowników przestaje mieć znaczenie wyłącznie dla organów ochrony danych i staje się równie istotna dla organów ochrony konkurencji. Wydaje się jednak, że takie ewidentne przejęcie kompetencji jednego organu (organu ochrony danych osobowych) przez inny organ (organ ochrony konkurencji) stoi w sprzeczności z konstytucyjną zasadą legalizmu. Zgodnie z tą zasadą, organy publiczne mogą działać wyłącznie na podstawie i w granicach określonych prawem, a prawo nie przyznaje natomiast kompetencji do rozstrzygania o naruszeniach prawa ochrony danych osobowych BKartA, lecz organom ochrony danych osobowych. „Ścisła współpraca z organami ochrony danych osobowych”, na którą powołuje się BKartA, nie wydaje się w tym zakresie wystarczająca.
Zastosowanie prawa krajowego
Należy podkreślić, że BKartA opiera swoją decyzję wyłącznie na niemieckich przepisach prawa konkurencji (GWB), a nie unijnych (art. 102 TFUE). Jest to o tyle istotne, że, jak wskazuje sam BKartA, obecnie jedynie orzecznictwo niemieckiego Federalnego Sądu Najwyższego (Bundesgerichtshof, BGH) pozwala na uwzględnienie zasad konstytucyjnych oraz reguł wynikających z innych dziedzin prawa (w tym przypadku: prawa ochrony danych osobowych) przy ocenie praktyki nadużycia pozycji dominującej. BKartA zdaje się zatem twierdzić, że dotychczasowe prawo i orzecznictwo unijne nie pozwalają na podobną konstrukcję.
Jednocześnie wydaje się, że uzależnienie decyzji od krajowego orzecznictwa ogranicza możliwość prowadzenia podobnych postępowań przez organy ochrony konkurencji w innych państwach członkowskich od istnienia podobnego orzecznictwa.
Co na to Facebook?
Facebook nie zgadza się z argumentami BKartA i zapowiada złożenie odwołania od decyzji, tak aby „ludzie i firmy w Niemczech mogli dalej w pełni korzystać z jego usług”.
Zdaniem Facebooka, BKartA ignoruje fakt istnienia silnej konkurencji w Niemczech ze strony takich podmiotów jak YouTube, Snapchat czy Twitter oraz błędnie ocenia zgodność polityk Facebooka z RODO. Facebook udostępnił infografikę, która obrazuje konkurentów dla jego usług. Oprócz bardziej oczywistych przykładów z mediów społecznościowych (YouTube, Snapchat, Linkedin, Twitter), wskazuje również na takie platformy jak Airbnb, Yelp, Google Maps, czy Amazon Marketplace. FB podważa jednocześnie kompetencję BKartA jako organu ochrony konkurencji do stwierdzania naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych.
***
Dokładniejsze omówienie problemów prawnych pojawiających się na kanwie wyżej omawianej sprawy można znaleźć w moim artykule w iKAR pt. „Naruszenie prawa ochrony danych osobowych jako nadużyciepozycji dominującej? Postępowanie Bundeskartellamt przeciwko Facebookowi”, do którego lektury serdecznie zachęcam.
Autor: Iga Małobęcka-Szwast
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz