czwartek, 25 marca 2021

Pokłosie Achmea: opinia Rzecznika Generalnego Szpunara ws. wewnątrz-unijnego arbitrażu TKE

3 marca b.r. Rzecznik Generalny TS UE Maciej Szpunar wydał opinię w sprawie Energoalians (Komstroy) p. Mołdawii. Zdaniem Rzecznika prowadzenie wewnątrz-unijnych sporów arbitrażowych na podstawie Traktatu Karty Energetycznej (TKE) jest sprzeczne z prawem unijnym. Jest to kolejny przyczynek do dyskusji na temat skutków wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 2018 r. w sprawie Achmea.


Kontekst

Od czasu publikacji w 2018 r. wyroku TS UE Achmea (zob. nasz pierwszy post) w cyklu Pokłosie Achmea wielokrotnie wracaliśmy do zagadnienia zgodności wewnątrz-unijnych arbitraży inwestycyjnych z prawem UE. 

M.in. w konsekwencji zawarcia traktatu wielostronnego o wypowiedzeniu większości wewnątrz-unijnych traktatów inwestycyjnych kwestia ta budzi coraz mniejsze kontrowersje w odniesieniu do BITów (aczkolwiek choćby trybunał Rockhopper v. Italy niedawno orzekł, że Achmea ma zastosowanie tylko do BITu Holandia-Słowacja a niekoniecznie do wszystkich wewnątrzunijncyh traktatów). 

Wątpliwości utrzymują się natomiast w odniesieniu do zgodności z prawem mechanizmów rozstrzygania sporów na podstawie Traktatu Karty Energetycznej. Stroną TKE są bowiem nie tylko UE i większość jej państw członkowskich, ale i państwa trzecie. Jak dotąd choćby Komisja Europejska utrzymywała że opinia Achmea o niezgodności ISDS z prawem unijnym odnosi się również do sporów na podstawie TKE. Opinia taka nie była jednak wiążąca, ani dostatecznie przekonująca dla kolejnych trybunałów arbitrażowych. Wtąpliwości może ukrócić renegocjacja TKE albo wypowiedzenie Traktatu przez państwa UE (zob. ciekawy komentarz dot. ostatniej propozycji rewizji Traktatu przedłożonej przez UE). Z pytaniem prejudycjalnym ws. zgodności TKE z prawem unijnym niedawno wystąpiły sądy z Belgii i Szwecji.

W ostatnich miesiącach niewątpliwie najsilniej wybrzmiał jednak głos RG Macieja Szpunara. Jego opinia została wydana w kontekście postępowania przed paryskim sądem apelacyjnym ws. o uchylenie wyroku trybunału arbitrażowego Energoalians v. Moldova. W 2013 r. trybunał arbitrażowy UNCITRAL uznał Mołdawię winną naruszenia klauzuli FET i minimalnego standardu traktowania i zasądził  14,9 mln USD odszkodowania. Mołdawia wystąpiła o uchylenie wyroku, utrzymując że roszczenie inwestora zostało błędnie uznane za inwestycję w rozumieniu TKE.

Kontekst jest zatem dość specyficzny. Przedmiotowa wątpliwość dotyczy sporu między stronami spoza UE (ukraińskim inwestorem i Mołdawią), a francuskie pytanie prejudycjalne dotyczyło przede wszystkim wykładni pojęcia "inwestycji". Komisja Europejska i kilka państwa członkowskich UE wezwało jednak TS UE do wykorzystania tej sposobności do wyjaśnienia wątpliwości prawnych dot. wewnątrz-unijnych arbitraży TKE.

Komisja, Hiszpania, Włochy, Niemcy, Francja, Polska i Holandia interweniowały argumentując na rzecz sprzeczności takich postępowań z prawem UE. Węgry, Finlandia i Szwecja dowodziły że Achmea nie ma zastosowania do TKE.


Opinia Rzecznika Generalnego

Na wstępie Szpunar ocenił zasadność i dopuszczalność pytania. 

W zakresie zasadności, Rzecznik uznał że mechanizm arbitrażowy na podstawie TKE nie jest w pełni porównywalny z ramami prawnymi tworzonymi na podstawie BITów. W rezultacie wyroku Achmea nie należy stosować wprost, co uzasadnia sformułowanie przez Trybunał dodatkowych wskazówek.

Mimo że pierwotny spór wyniknął w kontekście relacji między państwami spoza UE, a zatem ma charakter pozaunijny, Rzecznik uznał że TS UE ma kompetencje do dokonania wykładni postanowień TKE. TKE ma wprawdzie charakter multilateralny, jedna wywołuje skutki bilateralne, a zatem może mieć znaczenie dla relacji wewnątrz-unijnych. W rezultacie jednolita wykładnia postanowień Traktatu leży w interesie Unii Europejskiej.

Co do meritum, zdaniem Rzecznika brak podstaw materialnych do odróżnienia postępowań arbitrażowych wszczętych na podstawie art. 26 TKE od arbitraży BITowskich. W szczególności, trybunał TKE mógłby dokonywać wykładni prawa unijnego - w ramach zasad prawa międzynarodowego zgodnie z art. 26(6) - nie mając  prawa do kierowania pytań prejudycjalnych do TS UE. W rezultacie, arbitraż na postawie art. 26 TKE godziłyby w autonomię unijnego porządku prawnego, a także w zasadę zaufania między państwami członkowskimi. Rzecznika zajął tutaj stanowisko w opozycji do serii niedawnych wyroków arbitrażowych, choćby w Eskosol v. Italy, gdzie uznano że art. 26(6) TKE odnosi się do ogólnych zasad prawa a nie traktatów między stronami TKE.

Dalej, RG Szpunar nie uznał, aby fakt związania Unii Europejskiej postanowieniami TKE stanowił istotną okoliczność odróżniającą takie spory od sporów BITowskich. Nie wpływa to bowiem na podstawową konkluzję dotyczącą konfliktu między dwoma porządkami normatywnymi.

Rzecznik uznał wreszcie że mechanizm arbitrażowy na podstawie TKE należy odróżnić od arbitrażu inwestycyjnego w ramach CETA. Po pierwsze, CETA wyraźnie zakazuje trybunałom arbitrażowym badanie prawa unijnego inaczej niż kwestii faktycznej (a nie prawnej). Po drugie, trybunał arbitrażowy CETA rozpatrywałby spory z elementem poza-unijnym a zatem kontekst takich postępowań będzie odmienny. W rezultacie Opinia 1/17 (zob. nasze posty tu i tu) nie znajduje tutaj zastosowania.

Szpunar uchylił się od oceny zgodności materialnoprawnych standardów ochrony na podstawie TKE z prawem unijnym. Zgodnie z art. 26 TKE inwestor może wystąpić o ochronę na podstawie Karty przed sądem krajowym, co oznacza że materialnoprawna zgodność obu porządków prawnych jest również potencjalnie istotna. Rzecznik stwierdził jednak, że nie posiada dostatecznej ilości materiału - w szczególności stanowiska stron - do zajęcia stanowiska w tej kwestii.

W zasadniczej kwestii pytania prejudycjalnego paryskiego sąd Szpunar opowiedział się za zawężającą wykładnią pojęcia inwestycji. Rzecznik uznał że w ww. sporze roszczenie finansowe z tytułu kontraktu na dostawy energii nie stanowi inwestycji w rozumieniu art. 1(6) TKE. Roszczenia miało bowiem charakter stosunku umownego, a nie oczekiwania zwrotu z poniesionych nakładów. Gdyby jednak Trybunał Sprawiedliwości uznał roszczenie za inwestycję, to dla tej oceny bez znacznie powinien pozostać fakt, że inwestor nabył roszczenie od sprzedawcy z państwa niebędącego stroną TKE.

Interpretacja rzecznika jest spójna z propozycją KE nowelizacji definicji inwestycji przedstawioną w toku negocjacji przeglądowych TKE (zob. link powyżej).


Perspektywy

Treść opinii Rzecznika jest spójna ze stanowiskiem forsowanym przez Komisję Europejską i z podstawową linią orzeczniczą przyjętą przez Trybunał Sprawiedliwości. Interpretacja rzecznika jest również zgodna z propozycją KE nowelizacji definicji inwestycji przedstawioną w toku negocjacji przeglądowych TKE (zob. link powyżej). W tym sensie Opinia nie jest zaskakująca ani przełomowa. Zarazem wejdzie do kanonu przywoływanego choćby przez Komisję Euroejską czy państwa pozywane przed trybunałami arbitrażowymi. Jej znaczenie będzie przy tym większe w toku postępowań ws. wykonania albo uchylenia wyroków arbitrażowych, niż w toku samych arbitraży.

Zarazem warto przypomnieć że choćby w sprawie Achmei TS UE nie podzielił opinii Rzecznika, zaś sama sprawa ma bardzo szeroki i złożony kontekst polityczny (m.in. unijnej polityki klimatycznej i inwestycyjnej, czy unijnych ambicji w zakresie światowej reformy arbitrażu inwestycyjnego). W tym sensie nie pozostaje nam nic innego niż wyczekiwać wyroku TS EU w ww. wymienionej sprawie, a gdyby tutaj Trybunał uchylił się od ocen to w odpowiedzi na szwedzkie lub belgijskie pytania prejudycyjalne.

Brak komentarzy: