Grupa Discovery zapowiada pozew arbitrażowy przeciwko Polsce

W związku z reasumpcją głosowania przez marszałek Witek, w wyniku czego partia rządząca przeforsowała tzw. Lex TVN, amerykańska grupa Discovery (tj. włąściciel TVN) zapowiedział podjęcie kroków prawnych przeciwko Polsce (Discovery, Inc. to Charge the Government of Poland with Violations to the US-Poland Bilateral Investment Treaty). 

Ponieważ dalszy los ustawy jest niepewny - biorąc choćby pod uwagę zapowiedź USA zastosowania sankcji wobec polskich decydentów gdyby do tego doszło oraz niestabilną pozycję partii rządzącej w Parlamencie - szczegółowe rozważania w tym zakresie wydają się przedwczesne. Dość odnotować, że BIT Polska-USA z 1990 r. jest instrumentem "wczesnej generacji", bardzo korzystnym dla inwestora, chroniąc go w szczególności przed pośrednim wywłaszczeniem, dyskryminacją oraz naruszeniem standardu sprawiedliwego i równego traktowania. 

Zarazem nawet gdyby doszło do wyrządzenia szkód spółce, czy to w drodze arbitralnej odmowy przedłużenia koncesji nadawczej czy też przymusowego wykupu (na mocy Lex Tvn), rząd ma możliwość m.in. zrekompensowania strat inwestora w sposób chroniący przed ewentualnym powództwem arbitrażowym. Perspektywa "repolonizacji" kolejnych mediów przez PiS została zaś oddalona w wyniku uzyskania przez nadawcę koncesji holenderskiej, co powinno umożliwić spółce nadawanie w całej Unii Europejskiej.

Ekwador ponownie stroną konwencji ICSID

21 czerwca b.r. ambasador Ekwadoru podpisał Konwencję waszyngtońską na podstawie której funkcjonuje Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID). Ekwador staje się tym samym 164. państwem-stroną.

Podpisanie konwencji stało się przyczynkiem do krajowego sporu kompetencyjnego dot. konieczności uzyskania uprzedniej zgody parlamentu (szerzej tutaj). Z perspektywy międzynarodowej jest to natomiast ciekawe ze względu na przełamanie trendu odchodzenia od arbitrażu inwestycyjnego (ISDS) dostrzegalnego w Ameryce Łacińskiej. 

Ekwador był już bowiem stroną ICSID od 1986 r. Konwencję wypowiedział jednak w roku 2009. Wycofanie się z multilateralnego traktatu ISDS odzwierciedlało podnoszone przez szereg państw wątpliwości, czy niepewne korzyści faktycznie przeważają nad bardzo realnymi kosztami takich postępowań. Co ciekawe, powrót do systemu ICSID jest motywowany tymi samymi przesłankami wysłania zdecydowanego sygnału otwartości na inwestycje zagraniczne i poszanowania prawnomiędzynarodowych standardów ochrony inwestorów.

Pokłosie Achmea: opinia Rzecznika Generalnego Szpunara ws. wewnątrz-unijnego arbitrażu TKE

3 marca b.r. Rzecznik Generalny TS UE Maciej Szpunar wydał opinię w sprawie Energoalians (Komstroy) p. Mołdawii. Zdaniem Rzecznika prowadzenie wewnątrz-unijnych sporów arbitrażowych na podstawie Traktatu Karty Energetycznej (TKE) jest sprzeczne z prawem unijnym. Jest to kolejny przyczynek do dyskusji na temat skutków wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 2018 r. w sprawie Achmea.

Peter Tomka rezygnuje z funkcji arbitra w sporze inwestycyjnym

Pod koniec 2020 r. pisaliśmy o kontrowersjach dotyczących dorabiania przez sędziów Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości poprzez akceptowanie nominacji na arbitrów w trybunałach inwestycyjnych. Krytyka takich praktyk nie jest nowa, przewijała się wcześniej również w PPM, jednak jak dotąd jej jedynym publicznie znanym rezultatem było przyjęcie przez MTS wewnętrznych regulacji zakazujących double hatting.

Tym razem presja opinii publicznej okazała się skuteczna. Peter Tomka - nominowany przez Chiny w sporze arbitrażowym z Macro Trading - podał się do dymisji. 

22 marca b.r. ukonstytuował się trybunał w nowym składzie: Rolf Knieper nominowany przez państwo pozwane obok Miriam Sapiro (inwestor) i Gabriella Kaufmann-Kohler (przewodnicząca składu).

Powrót roszczeń Schooner Capital p. Polsce?

W listopadzie 2015 r. informowaliśmy o sukcesie Polski w sporze inwestycyjnym przeciwko Vincent J. Ryan and Schooner Capital dotyczącym okoliczności upadku Kama Foods, tj. potentata na polskim rynku margaryny w drugiej połowie lat 1990 (ICSID Case No. ARB(AF)/11/3).

Postępowanie arbitrażowe na podstawie BITu Polska-USA wszczęto przed trybunałem ICSID w 2011 r. Wyrokiem z 2015 r. trybunał odrzucił większość roszczeń, uznając że były one objęte wyłączeniem z BITu dotyczącym stosowania środków podatkowych. Roszczenie w pozostałym zakresie - dotyczące wywłaszczenia i swobody transferu kapitału - zostało oddalone. 

W 2019 inwestor poniósł kolejną porażkę przed sądem apelacyjnym w Paryżu, który oddalił wniosek o uchylenie wyroku. Inwestor podniósł bowiem dwa nowe zarzuty nie właściwości zastosowania wyłączenia podatkowego ze względu na brak dobrej wiary państwa pozwanego lub, alternatywnie, nie zastosowanie KNU. Kwestie te nie były jednak podniesione w postępowaniu arbitrażowym, co sędziowie uznali za sprzeczne z francuskimi normami postępowania cywilnego (art. 1466 francuskiego KPC). 

2 grudnia jednak Sąd kasacyjny uchylił  wyrok apelacyjny w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Sędziowie orzekli, że estoppel nie mógł pozbawić amerykańskich inwestorów prawa do przedstawienia nowych argumentów ani dowodów na potrzeby sądowej kontroli decyzji trybunału arbitrażowego w przedmiocie jurysdykcji. 

Szerzej tu i tutaj.

Kontrowersje wokół wieloetatowości w MTS

Na nowo rozgorzały kontrowersje dotyczące przyjmowania przez czynnych sędziów Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości nominacji na arbitrów (tzw. double-hatting). Wątpliwości dotyczące takich praktyk powróciły w zw. z przyjęciem przez SMTS Petera Tomki nominacji od Chin w arbitrażu inwestycyjnym wszczętym przez japońskiego inwestora (informacje tu i tu). Tomka pełni również funkcję przewodniczącego trybunału arbitrażowego w sporze między Kirgizją i rosyjski inwestorem. 

Zaistniała sytuacja budzi zastrzeżenia w świetle oświadczenia Prezesa MTSu Abdulqawi Yusuf, z 2018 r., który zapewnił ZO ONZ że sędziowie zaniechają takich praktyk.

Również inni sędziowie MTSu - Joan Donaghue i James Crawford - obecnie łączą obie funkcje, aczkolwiek w ich przypadku przyjęcie nominacji nastąpiło przez przyjęciem odnośnej polityki Trybunału przed dwoma laty.

Peter Tomka jest sędzią MTSu od 2003 r., a jego 9. letnia kadencja została odnowiona 12 listopada b.r. W tym kontekście autorzy artykułu odnotowują, że nominację na arbitra przyjął przed głosowaniem kandydatur na sędziego kolejnej kadencji, a Tomka uzyskał 4 wynik (na 5. dostępnych miejsc), zatem mógł mieć wątpliwości co do swojej reelekcji.

Boliwia ratyfikuje Konwencję NZ ws. przejrzystości arbitrażu inwestycyjnego

W związku ze złożeniem w siedzibie Sekretariatu ONZ dokumentów ratyfikacyjnych Konwencji NZ ws. przejrzystości arbitrażu inwestycyjnego (Konwencji z Mauritiusa), Boliwia stała się jej 7. państwem-stroną (UN Press Release UNIS/L/307).

Tym samym dołączyła do Australii, Gambii, Kamerunu, Kanady, Maurutiusa i Szwajcarii

Immunitet egzekucyjny: szwedzki sąd rozszerza zakres immunitetu egzekucyjnego. Sąd USA wymusza ujawnienie aktywów

W czerwcu b.r. szwedzki sąd apelacyjny (Svea hovrätt) uchylił decyzję Kronofogden, tj. Urzędu Komornika tym samy kolejny raz uniemożliwiając wykonanie wyroku z arbitrażu SCC z 2013 r. Sąd dokonał rozszerzającej wykładni immunitetu egzekucyjnego obejmując zakresem ochrony środki Narodowego Banku Kazachstanu (NBK). Z kolei sąd w USA zobowiązał Kazachstan do ujawnienia aktywów podlegających zajęciu pod groźbą stwierdzenia obrazy sądu.

Przedmiotem sporu arbitrażowego było wywłaszczenie w 2010 r. inwestycji naftowej o wartości przeszło 1 mld USD. Inwestycja została wywłaszczone tuż po osiągnięciu rentowności dzięki dekadzie prowadzenia działań restrukturyzacyjnych. Trybunał arbitrażowy uznał Kazachstan winnym naruszenia standardu uczciwego i sprawiedliwego traktowania na podstawie Traktatu Karty Energetycznej i zasądził na rzecz inwestora odszkodowanie w wysokości 500 mld USD (Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd v. Kazakhstan, SCC Case No. V 116/2010). 

Prairie Mining Limited wszczyna arbitraż inwestycyjny przeciwko Polsce

Prairie Mining Limited poinformowało o notyfikowaniu polskiemu rządowi sporu inwestycyjnego na podstawie Traktatu Karty Energetycznej (TKE) oraz BITu Australia-Polska. Inwestor zarzuca Polsce podejmowanie działań, które uniemożliwiły rozwój kopalni Jan Karski oraz Dębieńsko. W połowie lipca ukazała się zaś informacja, że inwestor zawarł porozumienie z angielski funduszem LCM na finansowanie sporu w wysokości 12.3 mln USD.

Inwestora reprezentuje w sporze kancelaria Lalive.

Arbitraż inwestycyjny wokół prywatyzacji warszawskiego hotelu Polonia

Według nieoficjalnych doniesień w 2015 trójka austriackich inwestorów (Strabag SE, Raiffeisen Centrobank AG oraz Syrena Immobilien Holding AG) wszczęła przeciwko Polsce postępowanie przed trybunałem arbitrażowym ICSID, Syrena v. Poland.

O postępowaniu na podstawie BITu Polska-Austria wiadomo niewiele. Wydaje się jednak, że sprawa dotyczy decyzji m. st. Warszawy z grudnia 2015 r. o zwrocie nieruchomości, w której znajduje się hotel Polonia Palace, Marii Jolancie Lubomirskiej-Pierre czyli spadkobierczyni przedwojennych właścicieli kamienicy. Lubomirscy utracili nieruchomość na mocy Dekretu Bieruta z 1945 r. W fazie jurysdykcyjnej arbitrzy uznali prima facie możliwość dopuszczenia się przez Polskę wywłaszczenia, naruszenia standardu pełnego bezpieczeństwa i ochrony (FPS) oraz sprawiedliwego i równego traktowania (FET).

Kamienica, razem z innymi hotelami należącymi do Spółki Hotele Warszawskie Syrena, została w 1997 r. sprywatyzowana, mimo że miasto wiedziało o roszczeniach do nieruchomości. Bau Holding, które kupiło od miasta Spółkę za 24 mln dolarów, zainwestowało w generalny remont hotelu 30 mln euro (ok. 125 mln zł wg. kursu z 2013 r., czyli obecnie ok. 132 mln).

Projekt FTA UE-Meksyk

Światło dzienne ujrzał projekt Umowy o wolnym handlu między UE a Meksykiem. 

Zgodnie z oświadczeniem Komisji Europejskiej jest to wersja tekstu stanowiąca przedmiot ogólnego porozumienia, aczkolwiek szczegółowe postanowienia mogą ulec zmianie.

Do tekstu zapewne będzie jeszcze wracać. Warto jednak zasygnalizować 3 elementy:

• arbitrzy w sporach inwestycyjnych mają być uprzednio powoływani na listę przez państwa, a nie przez inwestorów w konkretnym sporze,
• w razie wejścia w życie będzie to kolejna umowa zawarta przez UE przewidująca ustanowienie stałego mechanizmu apelacyjnego w sporach inwestycyjnych,
• załącznikiem do umowy jest kodeks postępowania dla członków trybunału i ciała apelacyjnego, oraz dla mediatorów.

Pokłosie Achmea: szwedzki sąd apelacyjny odmawia skierowania pytania prejudycjalnego ws. arbitrażu na podstawie TKE

Jednym z wątków naszego cyklu postów Pokłosia Achmea jest powracające pytanie, czy niezgodność wewnątrz-unijnych traktatów inwestycyjnych (BITów) z prawem UE obejmuje także arbitraż na podstawie Traktatu Karty Energetycznej (TKE). Stanowiska w tej kwestii pozostają spolaryzowane, czego najlepszym odzwierciedleniem jest fakt, że TKE został wyłączony z zakresu niedawnego plurilateralnego traktatu o wypowiedzeniu wewnątrz-unijnych BITów (nasz post).

Kolejnym argumentem przemawiającym na rzecz dalszego obowiązywania klauzuli arbitrażowej z TKE może się okazać zakończenie postępowania przed szwedzkimi sądami ws. wykonania wyroku arbitrażowego Novenergia II v. Spain. 

Komisja Europejska wszczyna postępowanie naruszeniowe przeciwko Finlandii i Wlk. Brytanii ws. wewnątrzunijnych BITów

Przed kilkoma dniami informowaliśmy o zawartym przez 23 państwa członkowskie UE traktacie ws. wypowiedzenia wewnątrzunijnych traktatów inwestycyjnych (BITów). W gronie państw, które tym samym zrealizowały zalecenia Komisji Europejskiej nie znalazły się m.in. Austria, Finlandia, Irlandia, Szwecja i Wlk. Brytania.

Odpowiednio Komisja powiadomiła Finlandię i Wlk. Brytanię o wszczęciu postępowania o naruszenie zakazu dyskryminacji zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości ws. Achmea. Zgodnie z komunikatem państwa te nie podjęły bowiem jakichkolwiek kroków negocjacyjnych zmierzających do wypowiedzenia BITów. 

Z pozostałych państw tej grupy Irlandia nie jest aktualnie stroną tego rodzaju traktatów. Pozostałe potencjalnie mogą prowadzić odnośne negocjacje, co uzasadniołoby brak działania KE.

Pokłosie Achmea: 23 państwa UE wypowiadają wewnątrz-unijne BITy

Pod koniec stycznia b.r. donosiliśmy o wycieku nieoficjalnej wersji traktatu ws. wypowiedzenia wewnątrz-unijnych traktatów o popieraniu i ochronie inwestycji zagranicznych (BITów). Ostatecznie 5 maja 23 państwa członkowskie, w tym Polska, ów Traktat podpisały (Agreement for the Termination of Bilateral Investment Treaties Between the Member States of the EU, AoT) realizując od dawna zapowiadany plan (nasz posty tu i tu).

Polska wygrywa spór arbitrażowy dot. zniszczenia zabytkowych koszar w Łazienkach

Zburzone zabytkowe carskie koszary przy ulicy 29 listopada, AG

Budynek w 2009 r.: po wyburzeniach pozostała jedynie ściana frontowa, AG

W 2018 r. informowaliśmy o interesującym, proceduralnie i merytorycznie, sporze arbitrażowym ws. Griffin. Podstawą faktyczną sporu było naruszenie przez dewelopera warunków użytkowania wieczystego i decyzji konserwatora zabytków poprzez zniszczenie zabytkowego gmachu koszar w Łazienkach. W ich miejsce deweloper planował budowę apartamentowca.

Jak informuje Prokuratoria Generalna, Polska ostatecznie odniosła zwycięstwo w arbitrażu LCIA w Londynie. Gratulujemy!

Liban ustanawia moratorium na obsługę długu publicznego

Borykający się kryzysem gospodarczym i politycznym Liban ustanowił moratorium na spłatę zobowiązań finansowych w wysokości 1,2 mld USD. Termin zapadalności libańskich euroobligacji upłynął z początkiem tygodnia. Jednocześnie zapowiedziano podjęcie negocjacji z wierzycielami w przedmiocie restrukturyzacji długu. 

Powagę sytuacji państwa, z jednym z najwyższych współczynników długu publicznego na świecie, dobitnie ilustruje konieczność wydawania połowy przychodów rządów na spłatę samych odsetek od zobowiązań  (FT, Lebanon to default on $1.2bn debt). Decyzja o ogłoszeniu pierwszej w historii państwa upadłości była od długiego czasu przedmiotem zaciekłych sporów wewnątrz rządu. 

Z perspektywy prawnomiędzynarodowej, w tym Polski będącej stroną korzystnej dla rodzimych przedsiębiorców umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, warto śledzić rozwój sytuacji. Dość przypomnieć że niespełna miesiąc temu trybunał arbitrażowy ICSID uznał swoją jurysdykcję w sporze wszczętym przez 956 greckich obligatariuszy i właścicieli depozytów bankowych, którzy ponieśli straty w zw. z restrukturyzacją cypryjskiego długu publicznego w 2013 r.

Kolejne zwycięstwo braci Micula (p. Rumunii), Brexit i wewnątrz-unijny arbitraż inwestycyjny

Czytelnikom PPM zainteresowanym tematyką arbitrażu inwestycyjnego z pewnością nie trzeba przybliżać historii sagi arbitrażowo-sądowej między braćmi Micula a Rumunią. O postępowaniu co do meritum ostatnio wspominaliśmy w czerwcu 2019 przy okazji wyroku Sądu, który uznał legalność wykonania przez Rumunię niekorzystnego dlań wyroku trybunału arbitrażowego.

We wrześniu ubiegłego roku pisaliśmy o pierwszym sukcesie inwestorów, którzy w Stanach Zjednoczonych podjęli kroki zmierzające do egzekucji wyroku z 2013 roku. Kolejny korzystny dla p. Micula wyrok wydał z końcem lutego angielski Sąd Najwyższy. Zainteresowanych szczegółami tego wyrokami odsyłamy do Micula v Romania: rematch clause activated?

Na wyrok warto jednak spojrzeć w szerszym kontekście przyszłości arbitrażu inwestycyjnego w Europie w kontekście wyjścia Wielkiej Brytanii z UE (po zakończeniu okresu przejściowego). Może się bowiem okazać, że mimo wysiłków Komisji Europejskiej i części państw członkowskich, dostęp do wewnątrz-unijnych arbitraży inwestycyjnych nie zostanie jednak całkowicie odcięty.

Reforma UNCITRAL arbitrażu inwestycyjnego: stały mechanizm odwoławczy, mechanizm powoływania arbitrów

W dniach 20-24 stycznia w Wiedniu UNCITRAL wznowiło obrady 38. posiedzenia III Grupy Roboczej ds. reformy arbitrażu inwestycyjnego. W sesji wzięło udział 55 państw-członków Komitetu (w tym Polska), a w charakterze obserwatora przedstawiciele przeszło 40 państw, Unii Europejskiej i szeregu organizacji międzynarodowych. 20 państw (i Unia Europejska) przedłożyły na piśmie stanowiska ws. reformy. 

Zgodnie z porządkiem sesji, tematem obrad miały być:

1. stały mechanizmu odwoławczy,
2. międzynarodowy sąd inwestycyjny (MIC) (A/CN.9/WG.III/WP.185 dla pkt 1 i 2),
3. mechanizm wyboru i powoływania arbitrów (A/CN.9/WG.III/WP.169).

Ostatecznie jednak dyskusję ograniczono do kwestii 1 i 3.

ICSID rejestruje skargę wniesioną przez wenezuelski "rząd" Guaidó

Na początku roku sygnalizowaliśmy liczne prawnomiędzynarodowe aspekty rozruchów w Wenezueli. W szczególności zainteresowało nas zachowanie rządów m.in. USA i Wlk. Brytanii, które określiliśmy mianem uznania antycypującego. Na koniec roku do tej wenezuelskiej sagi prawnej dopisany został kolejny frapujący epizod. Wszystko wskazuje na to, że ICSID przyjęło skargę "rządu" Guaidó o uchylenie wyroku arbitrażowego ConocoPhillips.

Reforma UNCITRAL arbitrażu inwestycyjnego: centrum doradcze, kodeks etyki i finansowanie przez podmioty trzecie

Za nami 38. posiedzenie III Grupy Roboczej UNCITRAL ws. reformy arbitrażu inwestycyjnego. Z ogólnej debaty na temat koncepcji reformy zaczynają się wyłaniać pierwsze zagadnienia szczegółowe oraz szkice reform.

Pracom Grupy Roboczej dotychczas przyglądaliśmy się: w lipcu 2017, grudniu 2017, listopadzie 2018 i kwietniu 2019.

Zakres i plan prac

Zgodnie z programem przedmiotem obrad był przede sposób przeprowadzenia reformy (Document A/CN.9/WG.III/WP.166). Czy ma się to odbywać:

1. w drodze instytucjonalnej tj. przez powołanie multilateralnego centrum doradczego wzorowanego na Advisory Centre on WTO Law (ACWL), mechanizmu odwoławczego-rewizyjnego, czy wreszcie permanentnego międzynarodowego sądu inwestycyjnego;
2. poprzez rewizję mechanizmu wyłaniania arbitrów i przyjęcie kodeks etyki arbitrażowej;
3. w drodze wzmocnienia kontroli państw-stron nad reżimem traktatowym (m.in. w drodze deklaracji interpretacyjnych) oraz wpływu państw na kształtowanie linii interpretacyjnej;
4. przez zapobieganie i łagodzenie sporów m.in. dzięki wzmocnieniu roli mediacji, stworzeniu instytucji ombudsmana inwestycyjnego, wzmocnieniu wymogów wyczerpania krajowych środków zaskarżenia, oddalaniu powództw oczywiście bezzasadnych, możliwości konsolidacji postępowań i szerszemu umożliwieniu wnoszenia powództw wzajemnych;
5. podniesienie efektywności procedur i lepsze zarządzanie kosztami postępowania.