Za nami 38. posiedzenie III Grupy Roboczej UNCITRAL ws. reformy arbitrażu inwestycyjnego. Z ogólnej debaty na temat koncepcji reformy zaczynają się wyłaniać pierwsze zagadnienia szczegółowe oraz szkice reform.
Pracom Grupy Roboczej dotychczas przyglądaliśmy się: w lipcu 2017, grudniu 2017, listopadzie 2018 i kwietniu 2019.
Zakres i plan prac
Zgodnie z programem przedmiotem obrad był przede sposób przeprowadzenia reformy (Document A/CN.9/WG.III/WP.166). Czy ma się to odbywać:
- w drodze instytucjonalnej tj. przez powołanie multilateralnego centrum doradczego wzorowanego na Advisory Centre on WTO Law (ACWL), mechanizmu odwoławczego-rewizyjnego, czy wreszcie permanentnego międzynarodowego sądu inwestycyjnego;
- poprzez rewizję mechanizmu wyłaniania arbitrów i przyjęcie kodeks etyki arbitrażowej;
- w drodze wzmocnienia kontroli państw-stron nad reżimem traktatowym (m.in. w drodze deklaracji interpretacyjnych) oraz wpływu państw na kształtowanie linii interpretacyjnej;
- przez zapobieganie i łagodzenie sporów m.in. dzięki wzmocnieniu roli mediacji, stworzeniu instytucji ombudsmana inwestycyjnego, wzmocnieniu wymogów wyczerpania krajowych środków zaskarżenia, oddalaniu powództw oczywiście bezzasadnych, możliwości konsolidacji postępowań i szerszemu umożliwieniu wnoszenia powództw wzajemnych;
- podniesienie efektywności procedur i lepsze zarządzanie kosztami postępowania.
Co do meritum dyskusja skoncentrowała się na trzech grupach zagadnień.
1) Centrum doradcze prawa inwestycyjnego (i inne działania mające wzmocnić potencjał instytucjonalny państw) - dokument roboczy A/CN.9/WG.III/WP.168. Ta propozycja spotkała się z szerokim uznaniem państw m.in. dzięki oczekiwanemu wzmocnieniu pozytywnych skutków reform realizowanych w pozostałych obszarach.
Beneficjenci: korzyści z funkcjonowania centrum miałyby przypaść w udziale przede wszystkim państwom, ze szczególnym uwzględnieniem państw najsłabiej rozwiniętych. Z korzystania z usług centrum co do zasady mieliby zostać wykluczeni inwestorzy, ze względu m.in. na potencjalny konflikt interesów, aczkolwiek przedmiotem dyskusji pozostaje dostęp dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw choćby w ograniczonym zakresie (Raport, par. 30).
Zakres usług: zgodnie ze wstępną propozycją aktualnie dyskutowane są m.in. pomoc w przygotowaniu obrony, wsparcie w toku postępowania z uwzględnieniem wyboru arbitrów, doradztwo ogólne i wsparcie państw w budowaniu zaplecza instytucjonalnego, wspieranie upowszechniania najlepszych praktyk (Report, par. 30).
Jednocześnie, w powiązaniu z zagadnieniem kręgu beneficjentom i kolejności ich obsługiwania, zasygnalizowano dylemat z jakimi centrum niewątpliwie się zmierzy w zw. z ograniczeniami budżetowymi oraz odpowiedzialnością prawną za świadczoną pomoc. W związku z tym rozważane jest m.in. wydzielenie rdzenia usług od usług dodatkowych i przyjęcie klasyfikacji państw, która warunkowałaby zakres korzystania z pomocy centrum. Przyjęcie tej propozycji oznaczałoby, że państwa najuboższe mogłyby korzystać z pomocy centrum w pełnym zakresie, natomiast państwa najbogatsze miałyby dostęp tylko do usług podstawowych i bez preferencji w kolejności dostępu. O ile rozważane ograniczenia dostępu do usług wydają się moralnie uzasadnione, o tyle idealizm tych rozwiązań może budzić praktyczne obawy dotyczące gotowości współpracy z centrum głównych płatników odciętych w ten sposób od podstawowych korzyści.
Podjęto również kwestię wspierania państw w przygotowaniu administracji do zapobiegania sporom - ich eskalacji do poziomu postępowania arbitrażowego.
Finansowanie: ośrodek zapewne będzie finansowany ze środków pochodzących z dobrowolnych wpłat państw, uzupełnionych o opłaty za świadczone usługi i, potencjalnie, opłat za korzystanie z infrastruktur arbitrażowych (w razie przyjęcia choćby propozycji powołania stałego trybunału arbitrażowego).
Zarazem finansowanie nie może podważyć niezależności centrum, a wysokość wpłat (opłat) powinna korespondować z sytuacją finansową poszczególnych podmiotów. Wśród potencjalnie problematycznych kwestii odnotowano perspektywę długotrwałego konfliktu interesów między grupą głównych płatników i głównych beneficjentów pomocy.
Podkreślono wreszcie, że stworzenie centrum nie powinno pociągnąć za sobą dalszego zwiększania liczby wszczynanych postępowań arbitrażowych. To zastrzeżenie wydaje się tyle uzasadnione, co praktycznie trudno realizowalne.
Grupa robocza ma teraz podjąć prace przygotowawcze do powołania centrum. Obok wskazanych powyżej dylematów zakresu i kryteriów świadczenia pomocy, ciekawym aspektem tego etapu będzie przegląd usług oferowanych przez organizacje międzynarodowe, ciała akademickie i NGOsy celem uniknięcia dublowania funkcji, jak i identyfikacji luk w zakresie (taniej lub bezpłatnej) pomocy prawnej (Report, par. 42). Część NGSów uczestniczących w obradach w charakterze obserwatora wyraziła gotowość do przyłączenia się do inicjatywy.
2) Kodeks postępowania (dokument roboczy A/CN.9/WG.III/WP.167) budzi nadzieje zarówno jako instrument mogący wzmocnić efekty pozostałych reform, jak i możliwość wyjścia naprzeciw zarzutom formułowanym pod adresem arbitrażu inwestycyjnego związanym a niezależnością trybunałów, niezawisłością arbitrów, a w rezultacie braku legitymizacji. Prace przygotowawcze w tym zakresie realizowane są przy współpracy z ICSID (o reformie arbitrażu ICSID ostatnio pisaliśmy tutaj). Państwa zasadniczo wydają się zgodne, że Kodeks powinien przyjąć formę prawnie wiążących zasad, a nie ogólnych wytycznych (Report, par. 52).
Zakres stosowania Kodeksu powinien być w miarę możliwości uniwersalny. Zarazem podleganie arbitrów różnym zasadom centrów arbitrażowych, normom krajowym i prawu właściwemu sporu o krzyżujących się zakresach materialnych jest nieuniknione. WPrzyjęcie Kodeksu nie powinno więc prowadzić do dalszej fragmentacji zasad etyki arbitrażowej.
W ambitniejszym wariancie tego pomysłu zaproponowano, aby kodeks etyki stał się elementem multilateralnego traktatu w przedmiocie reformy ISDS, na mocy którego jego zakres podmiotowy nie ograniczałby się do członków arbitrów, ale obejmował wszystkich uczestników postępowań arbitrażowych (w tym pełnomocników, sekretarzy i pracowników sekretariatów).
W dalszym toku prac grupa robocza zapewne będzie pracować nad dwoma standardami kodeksu, osobno dla arbitrów ad hoc i dla sędziów, którzy mieliby zasiadać w stałym trybunale-instytucji rozstrzygania sporów inwestycyjnych (Report, par. 55).
Zakres przedmiotowy miałby w szczególności obejmować kwestie niezawisłości i niezależności, należytej staranności i efektywności, poufności, integralności, kompetencji i kwalifikacji oraz transparentności. Szczególną zainteresowanie wzbudził problem integralności postępowania w przypadku łączenia różnych funkcji arbitrażowych (Report, par. 57-58). Szereg innych kwestii zasługujących na ujęcie w Kodeksie na razie jedynie zasygnalizowano (Report, par. 61).
Kodeks miałby zawierać normy sformułowane w sposób precyzyjny i obiektywny, pozwalający na jednolite stosowanie.
Mimo powszechnej akceptacji, że skuteczność Kodeksu będzie pochodną właściwego mechanizm egzekwowania jego postanowień, pomijając wąskie konsekwencje w postaci choćby wyłączenia arbitra ze składu orzekającego inne zasygnalizowane możliwości pozostają na bardzo ogólnym poziomie i budzą zasadnicze wątpliwości (Report, par. 63-64).
Sekretariat, we współpracy z ICSID i zainteresowanymi podmiotami trzecimi, ma teraz podjąć prace przygotowawcze.
O ile potrzeba uregulowania zasad finansowania arbitraży inwestycyjnych przez podmioty trzeci nie budzi większych wątpliwości, o tyle brak jasności co do zakres regulacji. Przede wszystkim ograniczenie negatywnego wpływu na poszczególne postępowania i cały system ISDS nie powinno prowadzić do drastycznych rozwiązań, skutkiem których byłoby pozbawienie Małych i Średni Przedsiębiorstw dostępu do arbitrażu (Report, par. 81). Po drugie, doświadczenie regulacyjne w odniesieniu do rynku finansowego nakazują daleko posuniętą powściągliwość w nadziejach, że regulacje (czy zakaz) określonego instrumentu lub metody finansowania faktycznie uniemożliwi takie praktyki, a nie poskutkuje jedynie adaptacją instrumentów.
W sposób kategoryczny miałoby natomiast zostać zakazane finansowanie określonych rodzajów sporów (np. powództw oczywiście bezzasadnych czy opartych na success fee). Alternatywnie, sformułowano koncepcję przyjęcia zamkniętej listy cech sporu, w których zewnętrzne finansowanie miałoby być dopuszczalne.
Szczegółowe problemy regulacyjne obejmują:
- zakres przedmiotowy (możliwie szeroki czy też wykluczające pewne formy wsparcia, jak choćby działalność pro bono),
- wymogi w zakresie transparentności,
- znaczenie dla decyzji w przedmiocie zabezpieczenia kosztów postępowania,
- wpływ na decyzję o zasądzeniu kosztów postępowania.
Warto również odnotować, że w przeciwieństwie do wskazanych powyżej zagadnień, aktualnie preferowanym instrumentem reformy wydają się klauzule modelowe, do ewentualnego włączenia w traktatach inwestycyjnych, regulaminach arbitrażowych, czy ewentualnym traktacie multilateralnym.
Również tutaj rekomendowano współpracę z uczestnikami prac prowadzonych równolegle pod egidą ICSID.
Kontynuacja prac
Pozostałe warianty reformy instytucjonalne (wskazane u góry w pkt 1) mają być przedmiotem styczniowej sesji, zaś w kwietniu 2020 dyskutowane miałyby być propozycje przytoczone powyżej w pkt 4-5 .
Propozycje reform przedłożyły rządy Indonezji, Maroka, Tajlandii, Chile, Kostaryki, Brazylii i Kolumbii, Turcji, Ekwadoru, RPA i Chin a także UE.
Kolejne posiedzenia Grupy mają się odbywać w styczniu (Wiedeń), kwietniu (Nowy Jork) i październiku (Wiedeń) 2020.
Zobacz również:
- analiza dynamiki prac na forum WG III, UNCITRAL and ISDS Reform: Visualising a Flexible Framework,
- uwagi dot. ścierania się różncyh wizji reformy, UNCITRAL and ISDS Reform: In Sickness and In Health
- garść informacji nt. zakulisowych elementów sesji, UNCITRAL and Investment Arbitration Reform: A Little More Action
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz