Reforma UNCITRAL arbitrażu inwestycyjnego: stały mechanizm odwoławczy, mechanizm powoływania arbitrów

W dniach 20-24 stycznia w Wiedniu UNCITRAL wznowiło obrady 38. posiedzenia III Grupy Roboczej ds. reformy arbitrażu inwestycyjnego. W sesji wzięło udział 55 państw-członków Komitetu (w tym Polska), a w charakterze obserwatora przedstawiciele przeszło 40 państw, Unii Europejskiej i szeregu organizacji międzynarodowych. 20 państw (i Unia Europejska) przedłożyły na piśmie stanowiska ws. reformy. 

Zgodnie z porządkiem sesji, tematem obrad miały być:

1. stały mechanizmu odwoławczy,
2. międzynarodowy sąd inwestycyjny (MIC) (A/CN.9/WG.III/WP.185 dla pkt 1 i 2),
3. mechanizm wyboru i powoływania arbitrów (A/CN.9/WG.III/WP.169).

Ostatecznie jednak dyskusję ograniczono do kwestii 1 i 3.

Reforma UNCITRAL arbitrażu inwestycyjnego: centrum doradcze, kodeks etyki i finansowanie przez podmioty trzecie

Za nami 38. posiedzenie III Grupy Roboczej UNCITRAL ws. reformy arbitrażu inwestycyjnego. Z ogólnej debaty na temat koncepcji reformy zaczynają się wyłaniać pierwsze zagadnienia szczegółowe oraz szkice reform.

Pracom Grupy Roboczej dotychczas przyglądaliśmy się: w lipcu 2017, grudniu 2017, listopadzie 2018 i kwietniu 2019.

Zakres i plan prac

Zgodnie z programem przedmiotem obrad był przede sposób przeprowadzenia reformy (Document A/CN.9/WG.III/WP.166). Czy ma się to odbywać:

1. w drodze instytucjonalnej tj. przez powołanie multilateralnego centrum doradczego wzorowanego na Advisory Centre on WTO Law (ACWL), mechanizmu odwoławczego-rewizyjnego, czy wreszcie permanentnego międzynarodowego sądu inwestycyjnego;
2. poprzez rewizję mechanizmu wyłaniania arbitrów i przyjęcie kodeks etyki arbitrażowej;
3. w drodze wzmocnienia kontroli państw-stron nad reżimem traktatowym (m.in. w drodze deklaracji interpretacyjnych) oraz wpływu państw na kształtowanie linii interpretacyjnej;
4. przez zapobieganie i łagodzenie sporów m.in. dzięki wzmocnieniu roli mediacji, stworzeniu instytucji ombudsmana inwestycyjnego, wzmocnieniu wymogów wyczerpania krajowych środków zaskarżenia, oddalaniu powództw oczywiście bezzasadnych, możliwości konsolidacji postępowań i szerszemu umożliwieniu wnoszenia powództw wzajemnych;
5. podniesienie efektywności procedur i lepsze zarządzanie kosztami postępowania.

Podpisanie Konwencji singapurskiej o międzynarodowych umowach ugody zawieranych w drodze mediacji

W dniach 6-7 sierpnia b.r. pod auspicjami UNCITRAL odbyła się Konferencja singapurska o mediacji. Stanowiło to uroczyste zwieńczenie prac (post tutaj) o których ostatnio pisaliśmy przy okazji publikacji tekstu konwencji. Podstawowym celem traktatu jest stworzenie reżimu wykonywania porozumień ugodowych w sprawach handlowych zawartych w postępowaniu mediacyjnym na podobieństwo systemu obowiązującego na mocy Konwencji nowojorskiej o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych z 1958 r. Wykonywanie takich umów ma następować automatycznie, bez badania przez sądy krajowe.

Do wejście w życie konwencji wymagane są 3 akty ratyfikacji. Sukces przedsięwzięcia wydaje się jednak przesądzony, zważywszy że w momencie otwarcia traktatu do podpisu uczyniło to 46 państw. Wprawdzie nie ma wśród nich choćby żadnego członka UE, jednak w tym gronie znalazły się m.in. Stany Zjednoczone i Chiny.

Polska przegrywa arbitraż inwestycyjny Manchester Securities

Wg. nieoficjalnych informacji trybunał arbitrażowy UNCITRAL w sporze Manchester Securities v. Poland orzekł na niekorzyść Skarbu Państwa, zasądzając na rzecz inwestora odszkodowanie w wysokości 37 mln zł oraz odsetki (GW, Upadek Leoparda. Sąd w Hadze: ponad 37 mln zł odszkodowania dla Amerykanów). Stanowiłoby to zasadniczą część kwoty 55 mln zł dochodzonej przez spółkę-córkę amerykańskiego funduszu inwestycyjnego Elliott Management (o tym "sępim funduszu" ostatni raz pisaliśmy w kontekście upadłości Argentyny).

III Grupa Robocza UNCITRAL ds. reformy ISDS włącza stały sąd arbitrażowy do debaty

W dniach 1-5 kwietnia b.r. w Nowym Jorku odbyło się 37. posiedzenie III Grupy Roboczej UNCITRAL ws. reformy arbitrażu inwestycyjnego. Zgodnie z tym naszym postem dotyczącym ustaleń poprzedniego szczytu, zakres tematyczny prac dotąd obejmował problematykę:

• ciągłości, spójności, przewidywalności i poprawności orzecznictwa arbitrażowego,
• wyboru i kwalifikacji arbitrów,
• czasu i kosztów postępowania arbitrażowego,
• finansowania sporów arbitrażowych przez podmioty trzecie.

Omówienia możliwego zakresu reform dokonał sekretariat UNCITRAL (Note by the Secretariat oraz osobną Note ws. finansowania), a w styczniu b.r. informowaliśmy o przedłożonym przez Unię Europejską dotyczącym m.in. rozszerzenia prac o stworzenie Stałego Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego (MIC). Stanowisko ws. reformy przedłożyła również Indonezja.

Stanowisko UE ws. reformy UNCITRAL arbitrażu inwestycyjnego

W listopadzie 2018 r. informowaliśmy, że III Grupa Robocza UNCITRAL ds. reformy arbitrażu inwestycyjnego państwo-inwestor (ISDS) podjęła decyzję o przejściu do fazy 3 reformy arbitrażu inwestycyjnego, tj. podjęcia prac na wybranymi problamami. Sugerowaliśmy wówczas, że materialny zakres reformy został tym samym zdefiniowny. Uczestnicy debaty zostali zaproszeni do przedłożenia stanowisk dotyczących rekomendowanych reform oraz sugestii dotyczących dalszego procedowania.

W odpowiedzi na zaproszenie Unia Europejska przesłała do UNCITRAL dwa stanowiska (European Commission, The EU moves forward efforts at UN on multilateral reform of ISDS). Jedno dość intrugujące.

Przełomowy moment dla reformy artbitrażu inwestycyjnego. UNCITRAL przechodzi do Fazy 3 prac

W dniach 29 października - 2 listopada w Wiedniu odbyło się 36. posiedzenie III Grupy Roboczej UNCITRAL ds. reformy arbitrażu inwestycyjnego państwo-inwestor (ISDS), podczas którego uczestnicy osiągnęli porozumienie ws. podjęcia multilateralnej reformy. Przedmiotem prac mają być "wyzwania systemowe" zidentyfikowane podczas dwóch poprzednich sesji. Jakkolwiek może to brzmieć banalnie, w grudniu 2017 r. wskazywaliśmy na olbrzymie emocje, które budzi reforma. W rezultacie nie tylko umiejscowienie prac właśnie w Grupie III (a nie właściwej dla arbitrażu międzynarodowego) było swoistym wybiegiem, ale nawet prozaiczny wybór przewodniczącego spowodował 1.5 dniowy impas.

Projekt Konwencji UNCITRAL o wykonywaniu międzynarodowych umów ugodowych zawieranych w mediacji

Z pewnym poślizgiem wobec ostatecznego głosowania, opinia publiczna ostatecznie ma możliwość zapoznać się z tekstem proponowanej przez grupę roboczą UNCITRAL Konwencji o międzynarodowych umowach ugody zawieranych w drodze mediacji (UN Doc. A/CN.9/942).

Podczas gdy zaletą postępowania mediacyjnego - w porównaniu z arbitrażem czy postępowaniem sądowym - zazwyczaj jest krótszy czas i niższe koszty, podstawowym mankamentem pozostaje wykonalność takich ugód. Propozycja UNCITRAL (zob. także nasz post tutaj) ma rozwiązać owo najpoważniejsze ograniczenie, nadając międzynarodowym ugodom w sporach handlowych walor wykonalności. Warunkiem - poza różną narodowością stron sporu - jest pisemny charakter ugody potwierdzony w tej samej formie przez mediatora.

Kamerun ratyfikuje Konwencję o przejrzystości w arbitrażu inwestycyjnym

Po przeszło roku od wejścia w życie Konwencji z Mauritiusa o przejrzystości w arbitrażu inwestycyjnym (nasz post tutaj), Kamerun jako 4. państwo - po Mauritiusie, Kanadzie i Szwajcarii - złożyło dokument ratyfikacyjny. Tym samym traktat wejdzie wobec niego w życie w grudniu b.r.

19 państw pozostaje sygnatariuszami Konwencji (ostatnia Boliwia w kwietniu b.r.), a zatem międzynarodowe poparcie dla szeroko chwalonej reformy nadal pozostaje rozczarowujące.

Rosja ponosi prawną odpowiedzialność za wywłaszczenie ukraińskich inwestycji na Krymie

W kwietniu 2017 r. informowaliśmy o szeregu postępowań arbitrażowych wszczętych przeciwko Federacji Rosyjskiej przez ukraińskich przedsiębiorców z Krymu, którzy mimo nie prowadzenia działalności na terytorium Rosji w momencie utraty inwestycji, wystąpili z roszczeniami odszkodowawczymi na podstawie BITu Ukraińsko-Rosyjskiego.

Jak poinformował Stały Trybunał Arbitrażowy, zakończyło się pierwsze z tych postępowań w sprawie Everest Estate LLC et al. v. The Russian Federation (Case No. 2015-36). Arbitrzy jednomyślnie orzekli, że Rosja ponosi odpowiedzialność prawną za wywłaszczenie ukraińskich inwestycji na Krymie (PCA Press Release). Rosja, która od początku kontestowała jurysdykcję trybunału, nie uczestniczyła w rozprawie ani nie skorzystała z prawa do złożenia pisemnych wyjaśnień (PCA Press Relase).

UNCITRAL rozpoczyna prace nad reformą ISDS

Jak informowaliśmy w lipcu b.r., Komisja NZ ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL) ogłosiła wszczęcie prac nad możliwością rewizji sytemu rozstrzygania międzynarodowych sporów państwo-inwestor, jak również możliwości ukonstytuowania nowego, multilateralnego sądu inwestycyjnego. Ostatecznie prace zostały podjęte w Wiedniu na 34. sesji III Grupy Roboczej UNCITRAL, obradującej w dniach 27 listopada - 1 grudnia. Na obecnym etapie uczestnicy mają dopiero ustalić, które kwestie wymagają reformy, a dopiero następnie podjąć próbę jej przeprowadzenia. Ze względu na silne nacechowanie polityczne problematyki nawet wybór forum w ramach którego mają być prowadzone prace, miał strategiczne znaczenie, a potencjał konfliktu ujawnił się już na samym początku. 

Reforma zasad arbitrażowych UNCITRAL

Wieńcząc 2 letnie analizy przygotowawcze , Komisja NZ ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL) ogłosiła wszczęcie prac nad możliwością rewizji sytemu rozstrzygania międzynarodowych sporów państwo-inwestor, jak również możliwości ukonstytuowania nowego, multilateralnego sądu inwestycyjnego (Law360, UN Group To Consider Investor Dispute Resolution Reform). Ta ostatnia kwestia to odpowiedź na postulaty wysuwane w szczególności przez UE. 

Na jesieni bieżącego roku ma zostać powołana w tym celu specjalna grupa robocza.

Wejście w życie Konwencji z Mauritiusa o przejrzystości w arbitrażu inwestycyjnym

Mimo szerokiej akceptacji znaczenia przejrzystości dla legitymizacji arbitrażu inwestycyjnego, przeszło rok minął zanim Konwencja NZ dotyczący jawności w inwestycyjnych postępowaniach arbitrażowych prowadzonych na podstawie traktatów międzynarodowych uzyskała trzy ratyfikacje, niezbędne dla jej wejścia w życie. 

Stało się to 18 kwietnia, dzięki złożeniu stosownych dokumentów przez Szwajcarię. Odpowiednio, traktat rozszerzający zakres temporalny stosowania Regulaminu UNCITRAL dotyczącego przejrzystości arbitrażu inwestycyjnego (zob. nasz post tu), wejdzie w życie 18 października b.r. (UN Information Service, Press Release UNIS/L/244).

Szwajcaria podążyła ścieżką Mauritiusa i Kanady (o czym wspominaliśmy w grudniu 2015). Wg. bazy danych UNTC konwencję podpisało 18 państw.

Trybunał arbitrażowy kompetentny w sporze inwestora z Krymu p. Rosji

Na łamach PPM wspominaliśmy o prawnomiędzynarodowych wątkach aneksji Krymu i okupacji terytorium Ukrainy przez Rosję choćby w kontekście postępowań spornych przed WTO, Rezolucji RB ONZ, czy plotek o możliwościach wszczęcia postępowania przed MTK. Teraz już wiemy, że zamach na suwerenność Ukrainy stanie się również przyczynkiem do rozważań o arbitrażu inwestycyjnym, mimo że możliwość wszczęcia postępowania na podstawie BITu bynajmniej nie wydawała się oczywista. 

Kanada ratyfikuje Konwencję NZ ws. przejrzystości arbitrażu inwestycyjnego

12 grudnia Kanada ratyfikowała Konwencję NZ dotyczącą jawności w inwestycyjnych postępowaniach arbitrażowych prowadzonych na podstawie traktatów międzynarodowych (Government of Canada, Canada ratifies United Nations convention on transparency in investor-state arbitration). Konwencja rozszerza zakres temporalny stosowania Regulaminu przejrzystości UNCITRAL (o Konwencji z Mauritiusa pisaliśmy tu i tu). 

Kanada stała się tym samym drugim po Mauritiusie państwem, które złożyło dokumenty ratyfikacyjne (17 państw podpisało traktat). Do jego wejścia w życie brakuje jeszcze jednego.

W świetle naszego ostatniego posta nt. kanadyjsko-unijnej inicjatywy powołania światowego sądu arbitrażowego, powyższy krok zdaje się potwierdzać wiarygodność tego państwa w jego działaniach na rzecz odnowienia ISDS.

Przegląd orzecznictwa umów UNCITRAL międzynarodowej sprzedaży towarów Wydanie 2016

Komisja NZ ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL) opublikowała 4. wydanie Przeglądu orzecznictwa sądowego i arbitrażowego w zakresie stosowania Konwencji NZ o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów (CISG, Dz.U. 1997 nr 45 poz. 286). Przegląd obejmuje orzecznictwo zgromadzone w ramach Systemu CLOUT (Case Law on UNCITRAL Texts).

Publikacja jest dostępna nieodpłatnie na stronie UNCITRAL; na razie jedynie w języku angielskim, jednak niebawem mają pojawić się jego tłumaczenia. Pierwszy Przegląd opublikowano w 2004 r. 

Oddalone roszczenia arbitrażowe Almås p. Polsce

Trwa dobra passa Skarbu Państwa w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym. Po opisywanych przez nas zwycięstwach w sprawach Laboratorium Frakcjonowania Osocza (posty tutaj i tu) oraz producentów margaryny Kama (zob. tu), z początkiem miesiąca dobiegła nas wiadomość o oddaleniu wszystkich roszczeń braci Almås przeciwko Polsce. Trybunał UNCITRAL zasądził także zwrot części kosztów na rzecz strony pozwanej. Inwestorzy dochodzili odszkodowania w wysokości 100 mln zł (Rynek Prawniczy, Domański Zakrzewski Palinka wygrała dla Polski arbitraż z norweskimi rolnikami; 75 mln zł wg. źródeł cytowanych poniżej). 

Holandia podpisuje Konwencję NZ ws. przejrzystości arbitrażu inwestycyjnego

Holandia jako 17. państwo podpisało Konwencję NZ dotyczący jawności w inwestycyjnych postępowaniach arbitrażowych prowadzonych na podstawie traktatów międzynarodowych (Konwencja z Mauritiusa). 

Z jednej zatem strony liczba państw-sygnatariuszy stale rośnie od otwarcia Konwencji do podpisu w ubiegłym roku, o czym pisaliśmy tutaj. Z drugiej, jedyną stroną konwencji nadal pozostaje Mauritius, a do jej wejścia w życia brakuje dwóch państw lub organizacji integracji gospodarczej, które definitywnie zwiążą się traktatem.

Być może kolejną będzie Unia Europejska, jako że aktualnie trwają prace nad wnioskiem ws. wydania przez Radę Decyzji o podpisaniu Konwencji (COM (2015) 21).

Kazachstan jako pierwsze państwo uznane za "sukcesora prawnego" ZSRR

Na temat sporu World Wide Minerals v. Republic of Kazakhstan między kanadyjskim przedsiębiorcą WWM i jego spółką zależną, którzy zaangażowali się kapitałowo w kombinat (TGK) wydobycia obróbki uranu w Stiepnogorsku, a Kazachstanem jak dotąd wiemy niewiele. 

TGK było drugim największym tego rodzaju ośrodkiem w ZSRR (WWM, Kazakhsatan Story). Wiadomo też, że tłem sporu jest, rzekome, niedotrzymanie przez państwo goszczące warunków umownych, w tym zobowiązania do przyznania inwestorowi licencji eksportowych, skutkiem czego miała być upadłość przedsiębiorstwa i zajęcie jego aktywów przez państwo.

Indie publikują nowy modelowy BIT

Przynależność do nielicznego grona państw, który przyjęły modelową umowę o ochronie i popieraniu inwestycji potwierdziły Indie, które znowelizowały swój wzorzec negocjacyjny przyjęty w 2003 roku.

Modelowy BIT, na mocy którego strony miałyby:

- potwierdzić prawo państwa goszczącego do przyjmowania regulacji odnoszących się do inwestycji zagranicznych zgodnie z prawem oraz celami polityk krajowych, w tym do zmiany warunków obowiązujących takie inwestycje,

- wyraźnie wskazać na powiązanie zagadnień inwestycyjnych oraz trwałego rozwoju i inkluzywnego wzrostu gospodarczego (ani popieranie inwestycji, ani doniosłość trwałego i inkluzywnego wzrostu nie są przedmiotem szczegółowych regulacji).

z pewnością będzie przedmiotem uważnych analiz w najbliższym czasie. 

W pierwszych komentarzach zwrócono uwagę choćby na nowy sposób sformułowania minimalnego standardu traktowania, oraz traktowania narodowego (International Economic Law and Policy Blog) oraz tego co strony "uważają" za niezbędne dla ochrony interesu publicznego (kolejny post).

Na uwagę zasługują choćby: