Projekt FTA UE-Meksyk

Światło dzienne ujrzał projekt Umowy o wolnym handlu między UE a Meksykiem. 

Zgodnie z oświadczeniem Komisji Europejskiej jest to wersja tekstu stanowiąca przedmiot ogólnego porozumienia, aczkolwiek szczegółowe postanowienia mogą ulec zmianie.

Do tekstu zapewne będzie jeszcze wracać. Warto jednak zasygnalizować 3 elementy:

• arbitrzy w sporach inwestycyjnych mają być uprzednio powoływani na listę przez państwa, a nie przez inwestorów w konkretnym sporze,
• w razie wejścia w życie będzie to kolejna umowa zawarta przez UE przewidująca ustanowienie stałego mechanizmu apelacyjnego w sporach inwestycyjnych,
• załącznikiem do umowy jest kodeks postępowania dla członków trybunału i ciała apelacyjnego, oraz dla mediatorów.

Cypryjski parlament odrzuca CETA

Stosunkiem głosów 18:37 parlament Cypru opowiedział się przeciwko ratyfikacji Kompleksowej umowy gospodarczo-handlowej pomiędzy Unią Europejską i Kanadą (CETA) (In-Cyprus, Cyprus House plenum refuses to ratify EU-Canada trade agreement; DPA - International, Cyprus blocks EU-Canada trade deal over halloumi cheese). Traktat, o którym ostatnio pisaliśmy w kontekście Opinii TSUE 1/17 o zgodności mechanizmu rozstrzygania sporów inwestycyjnych z prawem UE tu i tu, jest tymczasowo stosowany od 21 września 2017 r. Do jego wejścia w życie w całości wymagana jest jednak ratyfikacja przez parlamenty krajowe wszystkich państw umawiających się.

Projekt Umowy o wolnym handlu Wlk. Brytania - UE

Przed kilkoma godzinami Wielka Brytania opublikowała swoją propozcyję traktatu o wolnym handlu, który miałby stanowić podstawę relacji gospodarczych z Unią Europejską po zakończeniu okresu przejściowego. Tekst propozycji negocjacyjnej dostępny jest tutaj.

Wśród szeregu interesujących postanowień, z pewnością uwagę warto zwrócić art. 34(5) zgodnie z którym traktat nie będzie stanowi źródła praw ani obowiązków dla jednostek.

Komisja Europejska wszczyna postępowanie naruszeniowe przeciwko Finlandii i Wlk. Brytanii ws. wewnątrzunijnych BITów

Przed kilkoma dniami informowaliśmy o zawartym przez 23 państwa członkowskie UE traktacie ws. wypowiedzenia wewnątrzunijnych traktatów inwestycyjnych (BITów). W gronie państw, które tym samym zrealizowały zalecenia Komisji Europejskiej nie znalazły się m.in. Austria, Finlandia, Irlandia, Szwecja i Wlk. Brytania.

Odpowiednio Komisja powiadomiła Finlandię i Wlk. Brytanię o wszczęciu postępowania o naruszenie zakazu dyskryminacji zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości ws. Achmea. Zgodnie z komunikatem państwa te nie podjęły bowiem jakichkolwiek kroków negocjacyjnych zmierzających do wypowiedzenia BITów. 

Z pozostałych państw tej grupy Irlandia nie jest aktualnie stroną tego rodzaju traktatów. Pozostałe potencjalnie mogą prowadzić odnośne negocjacje, co uzasadniołoby brak działania KE.

Pokłosie Achmea: 23 państwa UE wypowiadają wewnątrz-unijne BITy

Pod koniec stycznia b.r. donosiliśmy o wycieku nieoficjalnej wersji traktatu ws. wypowiedzenia wewnątrz-unijnych traktatów o popieraniu i ochronie inwestycji zagranicznych (BITów). Ostatecznie 5 maja 23 państwa członkowskie, w tym Polska, ów Traktat podpisały (Agreement for the Termination of Bilateral Investment Treaties Between the Member States of the EU, AoT) realizując od dawna zapowiadany plan (nasz posty tu i tu).

PE zatwierdza Umowy UE-Wietnam o wolnym handlu i o ochronie inwestycji

12 lutego 2020 Parlament Europejski większością głosów 401:192:40 wyraził zgodę na zawarcie Umowy o wolnym handlu (FTA) między Unią Europejską a Wietnamem (dokumenty dostępne tutaj). Słowami samego Parlamentu jest to "najnowocześniejsza i najbardziej ambitna umowa kiedykolwiek zawarta między UE a krajem rozwijającym się". Parlamentarzyści poparli także zawarcie Międzyregionalnej umowy o ochronie inwestycji (BIT). Ten traktat zostanie teraz poddany procedurom ratyfikacyjnym w państwach członkowskich.

Wietnam jest drugim po Singapurze największym partnerem handlowym Unii z obszaru ASEAN. Jest też drugim państwem ASEAN z którym takie traktaty zostały podpisane. Unijno-singapurskie traktaty o wolnym handlu (EUSFTA), ochronie inwestycji (EUSIPA) oraz partnerstwie i współpracy gospodarczej (ESPCA) podpisano w lutym 2019 (zob. nasz komentarz).

Nieoficjalna wersja Traktatu o wypowiedzeniu wewnątrzunijnych BITów

Na początku listopada 2019 r. informowaliśmy o wypracowaniu porozumienia przez rządy 22 państw UE o wypowiedzeniu wewnątrz-unijnych traktatów inwestycyjnych. Traktat będzie dostosowywał unijny porządek prawny do sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości ws. Achmea (zob. post z serii Pokłosie Achmea).

Uzgodniony tekst traktatu wprawdzie nadal nie został oficjalnie opublikowany. Dokument wyciekł jednak do sieci.

Traktat wypowiadający reguluje przede wszystkim dwie grupy zagadnień:

• pozbawienie mocy prawnej wewnątrzunijnych traktatów inwestycyjnych (BITów), w szczególności wpływ na okres korzystania przez inwestorów z ochrony traktatowej po złożeniu oświadczenia o wypowiedzeniu traktatu (sunset clauses),
• wpływ traktatu na tok i skutki zakończonych, trwających i nowych wewnątrzunijnych sporów arbitrażowych.

(Zapewne) ostatnie konsultacje ws. reformy arbitrażu inwestycyjnego ICSID

W dniach 11-15 listopada odbędą się bezpośrednie konsultacje z państwami prowadzone przez Sekretariat ICSID ws. trzeciego ("ostatniego lub przedostatniego") dokumentu roboczego formułującego propozycję nowelizacji Regulaminu i zasad arbitrażowych ICSID.

Pierwotny termin przedłożenia poprawek do zatwierdzenia przez Radę Administracyjną ICSID na jesieni b.r. jest już nieosiągalny. Aktualnie najbardziej prawdopodobnym terminem zakończenia prac wydaje się kolejne posiedzenie Rady zaplanowane na październik 2020.

Kontekst prac

W sierpniu 2018 r. informowaliśmy, że w ramach najambitniejszej jak dotąd próby rewizji systemu arbitrażu inwestycyjnego w ramach ICSID, Sekretariat przedstawił do konsultacji propozycje nowych tekstów skonsolidowanych (wraz z Dokumentem Roboczym omawiającym uzasadnienie i możliwości wprowadzenia poszczególnych poprawek). Na tej podstawie w marcu 2019 r. opublikowany został  Working Paper #2: Proposals for Amendment of the ICSID Rules., zawierający kolejną propozycję skonsolidowanego tekstu. Komentarze do tamtego dokumentu posłużyły do przedstawienia przez ICSID (w zamyśle) ostatniej roboczej wersji poprawek w sierpniu b.r. 

Zakres zmian

Trzeci dokument roboczy zawiera mniejszą liczbą rekomendowanych poprawek niż wcześniejsze wersje. Jako że treść odzwierciedla powoli kształtujący się kompromis między uczestnikami negocjacji, warto zasygnalizować najważniejsze zagadnienia:

• strona powodowa miałby odtąd załączać do Wezwania na arbitraż własny szacunek należnego odszkodowania, jak również oświadczenie o spełnieniu wszystkich proceduralnych wymogów wszczęcia postępowania (m.in. cooling-off periods, klauzule fork-in-the-road, bieg terminy i przedawnień);
• redakcja postanowień dotyczących finansowania postępowania przez podmioty trzecie (TPF) została zbliżona do rozwiązań aktualnie powszechnie stosowanych w praktyce traktatowej;
• przywrócona została wcześniejsza propozycja 30. dniowego terminu oraz kryteriów decyzji w przedmiocie bifurkacji postępowania;
• przywrócono propozycję 60. dniowego terminu na złożenie pisemnego sprzeciwu wobec publikacji wyroku arbitrażowego, którego niedotrzymanie skutkuje domniemaniem zgody na publikację;
• nowe zasady dotyczące publikacji innych dokumentów z postępowania;
• nowe zasady powoływania trybunału na potrzeby postępowania przyspieszonego.

Szerzej nt. propozycji zmian ostatnich dwóch dokumentach roboczych: tu, tu i tu.

Państwa UE równocześnie wypowiedzą wewnątrzunijne traktaty inwestycyjne

W styczniu 2019 pisaliśmy o oświadczeniu rządów 22 państw UE dotyczącym konsekwencji prawnych wyroku Achmea dla dalszego obowiązywania wewnątrzunijnych traktatów o ochronie inwestycyji (BITów) i postępowań arbitrażowych na ich podstawie (post tutaj). Państwa zapowiedziały wówczas m.in. wypowiedzenie takich traktatów.

Realizując styczniową deklarację, 24 października b.r. grupa państw ogłosiła osiągnięcie porozumienia ws. zawarcia plurilateralnego traktatu o wypowiedzeniu takich BITów.

Kolejnym krokiem mają być intensyfikacja negocjacji postanowień traktatu, jak również podjęcie rozmów ws. wewnątrzunijnego stosowania Traktatu Karty Energetycznej (znowu w świetle wyroku Achmea).

Jednocześnie Komisja, koordynująca negocjacje porozumienia, z ubolewaniem odnotowała, że nieznaczna grupa państw porozumienia nie poparła.

Polska przegrywa arbitraż inwestycyjny Manchester Securities

Wg. nieoficjalnych informacji trybunał arbitrażowy UNCITRAL w sporze Manchester Securities v. Poland orzekł na niekorzyść Skarbu Państwa, zasądzając na rzecz inwestora odszkodowanie w wysokości 37 mln zł oraz odsetki (GW, Upadek Leoparda. Sąd w Hadze: ponad 37 mln zł odszkodowania dla Amerykanów). Stanowiłoby to zasadniczą część kwoty 55 mln zł dochodzonej przez spółkę-córkę amerykańskiego funduszu inwestycyjnego Elliott Management (o tym "sępim funduszu" ostatni raz pisaliśmy w kontekście upadłości Argentyny).

Guest post: CEPA Indonesia-Australia and the Missed Opportunity for Transformative Environmental Change Through Trade

Background

As a country expected to become the world’s fifth-largest economy, Indonesia has been an attractive trading partner for many developed countries. The fact that Indonesia is a democracy further helps to establish these relationships, albeit reports that 311 people have died in its recent elections are deeply concerning. Nonetheless, Indonesia has recently concluded trade and investment agreements with EFTA states, Australia and has been negotiating with the EU.

This post evaluates the Indonesia-Australia Comprehensive Economic Partnership Agreement (hereafter IA-CEPA), which was signed on 4 March 2019 and will enter into force after national ratification procedures have been completed. The IA-CEPA builds on the existing relationship between the countries and the previously concluded ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Agreement (AANZFTA). It provides a legal framework for deepening of the cooperation between the two regional partners through achieving greater market liberalisation in a number of sectors and bringing improvements to business conditions for investors.

Pokłosie Achmea: KE pozywa Rumunię za wykonanie wyroku arbitrażowego Micula

W listopadzie 2014 r. pisaliśmy o presji wywieranej przez Komisję Europejską na Rumunię w związku z przegranym przez tą ostatnią sporem arbitrażowym ICSID w sprawie Micula. O ile trybunał arbitrażowy uznał, że uchylenie zachęt inwestycyjnych przyznanych przed akcesją do UE stanowiło naruszenie praw inwestorów na podstawie BITu Rumunia-Szwecja, o tyle Komisja utrzymywała, że obowiązek taki ciążył na Rumunii na mocy prawa unijnego. W rezultacie zapłata odszkodowania, którego istotą jest wyrównanie wartości utraconych korzyści, naruszyłoby unijne normy udzielania pomocy publicznej. 

Pokłosie Achmea: wyroki Vattenfall oraz Chèque Déjeuner

Bezpośrednio po wyroku Achmea (o wyroku zaskakującym w świetle opinii Rzecznika Generalnego pisaliśmy m.in. tu, tu i tu) zarówno rządy jak i inwestorzy (zob. choćby poniżej post o sprawie Airbus-Polska) sprawiali wrażenie przekonanych, że to już koniec wewnątrzunijnego arbitrażu inwestycyjnego. W niektórych komentarzach co najwyżej sugerowano, że może nie będzie to dotyczyć rozstrzygania sporów na podstawie klauzul arbitrażowych zawartych w traktatach multilateralnych, takich jak Traktat Karty Energetycznej. Kolejne miesiące przyniosły orzeczenia m.in. w sprawach Vattenfall (1) oraz najnowszy Chèque Déjeuner (3) zdające się ograniczać doniosłość Achmea.

1. Vattenfall

31 sierpnia b.r. Orzeczenie w kwestii Achmei wydał trybunał arbitrażowy ICSID orzekający w sprawie Vattenfall v. Germany. Orzeczenie jest o tyle znamienne, że postępowanie między pięcioma szwedzkimi inwestorami a RFN, w związku z niemiecką decyzją o zarzuceniu energetyki jądrowej, wszczęto w 2012 r. Jurysdykcję trybunału dopiero w 2015 r. zakwestionowała Komisja Europejska (Niemcy nie podniosły takiego zarzutu). Już po wydaniu wyroku Achmea trybunał arbitrażowy samzwrócił się do stron o zajęcia stanowiska i wydał orzeczenie odrębne w sprawie.

Wejście w życie kolejnych 11 ustaw o wypowiedzeniu polskich BITów

W ubiegłym roku wspominaliśmy (tu i tu), że jednym z obszarów najwyższej aktywności aktualnego rządu w polityce zagranicznej okazało się wypowiadanie umów o popieraniu i ochronie inwestycji (BITów). Mijający miesiąc okazał się w tym zakresie nader "owocny".

Z początkiem sierpnia weszło bowiem w życie 11 ustaw, podpisanych 16 lipca, o wypowiedzeniu BITów (Dz.Ust. 2018 z dn. 24 lipca) z:

• RFN (poz. 1403),
• Węgrami (poz. 1404),
• Chorwacją (poz. 1408),
• Grecją (poz. 1409),
• Bułgarią (poz. 1410),
• Wielką Brytanią (poz. 1414),
• Hiszpanią (poz. 1420),
• Austrią (poz. 1421),
• Finlandią (poz. 1429),
• Litwą (poz. 1430),
• Szwecją (poz. 1436).

Meksyk stał się 154. państwem-stroną Konwencji ICSID

W styczniu b.r. informowaliśmy, że Meksyk podpisał ad referendum Konwencję waszyngtońską o rozwiązywaniu sporów między państwami i obywatelami innych państw z 18 marca 1965 r. (Konwencji ICSID). Stosownie do poczynionych przygotowań w lipcu prezydent Meksyku, Enrique Peña Nieto, złożył w sekretariacie ICSID dokument ratyfikacyjny. Tym samym 26 sierpnia Konwencja ICSID weszła wobec Meksyku w życie.

Warto w tym kontekście zauważyć, że o ile decyzję o akcesji do Konwencji miały przyspieszyć niepewne losy NAFTA, o tyle Konwencja wchodzi w życie kiedy, jak się wydaje, Stany Zjednoczone i Meksyk wypracowały w końcu kompromis negocjacyjny (o czym w PPM w najbliższych dniach).

Wreszcie, na łamach PPM w ostatnich latach wracaliśmy do tematu wypowiadania BITów przez państwa latynoamerykańskie. Decyzja Meksyku wpisuje się natomiast w nowszy trend, tj. ponowego zainteresowania regionu BITami, aczkolwiek z większą świadomością kształowania praw i obowiązków stron. Dość tu choćby wspomnieć o kolejnych doniesieniach ws. intrygujących ekwadorskich prac nad nowym BITem modelowym.

Pokłosie Achmea: Airbus wycofuje wezwanie Polski na arbitraż inwestycyjny

Na początku roku pisaliśmy o wszczęciu postępowaniu arbitrażowego przeciwko Polsce przez francuski koncern Airbus, w związku ze sposobem zerwania przez resort Antoniego Macierewicza negocjacji na zakup helikopterów Caracal. 

Okazuje się że do bezpośrednich konsekwencji wyroku TS UE w sprawie Achmea (post tutaj), obok dopiero co opisywanych przez nas decyzji Holandii o wypowiedzeniu unijnych BITów oraz próby RFN powołania się nań do obrony w arbitrażu Vattenfall, można teraz również zaliczyć wycofanie przez Airbus Helicopters S.A.S. i Airbus S.E. wezwania Polski na arbitraż inwestycyjny (PAP, Prokuratoria Generalna: Airbus wycofał się z arbitrażu ws. Caracali bez zrzeczenia się roszczeń).

Pokłosie Achmea: Holandia wypowie wewnątrz-unijne BITy

W związku z marcowym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-284/16, Slovakia Republic v Achmea B.V., Holandia zapowiedziała wypowiedzenie traktatu o ochronie i popieraniu inwestycji zarówno ze Słowacją jak i pozostałymi państwami UE (DLA PIPER, The Dutch move to terminate intra-EU BITs following the Achmea decision). Jak pisaliśmy bezpośrednio po wyroku, wbrew stanowisku Rzecznika Generalnego, sędziowie UE uznali wówczas, że stosowanie BITu Słowacja-Holandia w odniesieniu do działalności gospodarczej jest sprzeczne z zasadą autonomii prawa UE (zob. także nasz post nt. zakazania przez KE wykonania przez Hiszpanię niekorzystnych dla niej wyroków arbitrażowych). Bezpośrednio po wyroku wiadomo było, że będzie on mieć fundamentalne znaczenie dla blisko 200 BITów obowiązujących między państwami Unii.

Rada UE ustanawia mandat negocjacyjny ws. multilateralnego sądu arbitrażowego

20 marca Rada UE przyjęła wytyczne negocjacyjne wyznaczające zakres mandatu dla Komisji Europejskiej do podjęcia w ramach UNCTAD rozmów w sprawie powołania multilateralnego sądu arbitrażowego. Nowy, stały organ sądowy (multilateral investment court, MIC) ma według intencji Unii umożliwić odparcie krytyki wobec aktualnego systemu rozstrzygania sporów państwo-inwestor przez trybunały arbitrażowe powoływane ad hoc. 

W warstwie materialnej Rada ma nadzieję, że traktat ustanawiający MIC:

• umożliwi Unii Europejskiej, oraz innym regionalnym organizacjom integracji gospodarczej, zostanie jego stroną i efektywne korzystanie z wszystkich praw traktatowych,
• nie będzie stanowić przeszkody dla państw UE ani państw trzecich do objęcia zakresem jurysdykcji MIC innych traktatów,
• będzie zawierać "odpowiednie zabezpieczenia proceduralne" takie jak możliwość odrzucania niepoważnych pozwów (frivolous claims) oraz, potencjalnie, mechanizmy polubownego rozstrzygania sporów czy regulacje w przedmiocie równoległego prowadzenia postępowań (parallel claims),
• ukonstytuuje sąd składający się organu pierwszej instancji oraz sądu apelacyjnego kompetentnego do uchylenia lub zmiany wyroku w przypadku błędów co do prawa, poważnych błędów w ocenie faktów lub poważnych błędów proceduralnych,
• będzie zapewniać skuteczne mechanizmy wykonywania wyroków;
• zapewni skuteczność środków obrony procesowej również dla państw rozwijających się i najsłabiej rozwiniętych;
• zapewni dostęp do mechanizmu również dla małych i średnich przedsiębiorstw, a nawet osób fizycznych (w szczególności poprzez obniżenie kosztów procesowych);
• miałby być przygotowany do elastycznej adaptacji do późńiejszej zmiany liczby stron oraz obejmowania jurysdykcją obowiązkową MIC coraz to nowych kategorii materialnych sporów.

Ponadto:

Kilkanaście postępowań arbitrażowych p. Polsce w związku z odejściem od energetyki wiatrowej

Wedle informacji Prokuratorii Generalnej ok. 13 inwestorów już notyfikowało wszczęcie postępowania arbitrażowego celem uzyskania odszkodowania za straty poniesione w wyniku wejścia w życie Ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych z 2016 r. Według DGP w najbliższym czasie należy oczekiwać rozpoczęcia procedury spornej przez kolejnych inwestorów (GP, Branża wiatrakowa pozywa Polskę. Przedsiębiorcy będą walczyć o odszkodowania). Dochodzenie ochrony swoich praw zapowiedzieli inwestorzy amerykańscy, izraelscy, cypryjscy, niemieccy i duńscy m.in. firmy Windflower, Sunflower, Vortex i Wind Space. Tylko jedna spóła Invenergy zapowiada dochodzenie ok. 700 mln USD odszkodowania, co daje wyobrażenie o skali potencjalnej odpowiedzialności Skarbu Państwa.

Polska przegrywa arbitraż inwestycyjny Abris

Z opóźnieniem, ale za to z niecierpliwie wyczekiwanym dostępem do wyroku arbitrażowego SCC Arbitration No.: V 2014/163, chcieliśmy poinformować o przegranej Polski w arbitrażu inwestycyjnym przed Sztokholmską Izbą Handlową (SCC) w sprawie funduszu private equity Abris i niepokojących sygnałach z Ministerstwa Finansów odnośnie do dalszego postępowania w sprawie.

Przedmiotem sporu - formalnie wszczętego przez luksemburski PL Holdings S.a.r.l. - były decyzje Komisji Nadzoru Finansowego z 2014 r. najpierw o uniemożliwieniu Abrisowi wykonywania prawa głosu z akcji w FM Banku PBP (obecnie Nest Bank), a następnie zmuszenie do sprzedaży 99,6% udziałów w tymże banku. KNF utrzymywał wówczas, że inwestor nie dawał gwarancji "ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem”. Zastrzeżenia Komisji budziły m.in. zakres uprawnień Rady Nadzorczej czy obawy o konflikt interesu zarządzających bankiem. Mimo modyfikacji w sposobie zarządu KNF niekorzystne decyzje utrzymał, aż do czasu przeniesienia własności udziałów, żeby po po 5. krotnym (sic!) odroczeniu rozpatrzenia odwołania od decyzji ostatecznie ją w 2015 r. uchylić (tak: interpelacja poselska nr 15392 Jacka Wilka). Według informacji posła Wilka decyzja z 2015 r. w sprawie uchylenia wcześniejszych decyzji została przez KNF utajniona.

Abris zastosował się do decyzji KNF sprzedając udziały funduszowi AnaCap, a następnie na podstawie art. 4 BITu między Polską a Belgią i Luksemburgiem wszczął postępowanie o stwierdzenie bezprawnego wywłaszczenia i zapłatę odszkodowania w wysokości przeszło 2,1 mld zł.