Ekwador ponownie stroną konwencji ICSID

21 czerwca b.r. ambasador Ekwadoru podpisał Konwencję waszyngtońską na podstawie której funkcjonuje Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID). Ekwador staje się tym samym 164. państwem-stroną.

Podpisanie konwencji stało się przyczynkiem do krajowego sporu kompetencyjnego dot. konieczności uzyskania uprzedniej zgody parlamentu (szerzej tutaj). Z perspektywy międzynarodowej jest to natomiast ciekawe ze względu na przełamanie trendu odchodzenia od arbitrażu inwestycyjnego (ISDS) dostrzegalnego w Ameryce Łacińskiej. 

Ekwador był już bowiem stroną ICSID od 1986 r. Konwencję wypowiedział jednak w roku 2009. Wycofanie się z multilateralnego traktatu ISDS odzwierciedlało podnoszone przez szereg państw wątpliwości, czy niepewne korzyści faktycznie przeważają nad bardzo realnymi kosztami takich postępowań. Co ciekawe, powrót do systemu ICSID jest motywowany tymi samymi przesłankami wysłania zdecydowanego sygnału otwartości na inwestycje zagraniczne i poszanowania prawnomiędzynarodowych standardów ochrony inwestorów.

Zwycięstwo Maduro nad Guaidó przed trybunałem ICSID. Społeczność międzynarodowa podzielona ws. sankcji wobec Wenezueli

W styczniu 2019 r. pisaliśmy o prawnomiędzynarodowych aspektach rozruchów w Wenezueli. Jednym z zasygnalizowanych wówczas wątków była kwestia przedwczesnego uznania Juana Guaidó za szefa rządu. Sytuacja prawna Wenezueli  pozostaje skomplikowana, a społeczność międzynarodowa jest coraz bardziej podzielona co do strategii ochrony tamtejszej ludności. 

Źródło: Daily Mail

Doraźnie sytuację prawną usiłował uporządkować trybunał arbitrażowy ICSID orzekający w sporze Mobil Cerro Negro (ICSID Case No. ARB/07/27), co zapowiadaliśmy w grudniu 2019 r. 1 marca trybunał oddalił wnioski Enrique Sáncheza Falcóna, pełnomocnicka Juana Guaidó, o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w miejsce pełnomocnika prezydenta Nicolasa Maduro (Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza) albo, alternatywnie, o zawieszenie postępowania.

Arbitraż inwestycyjny wokół prywatyzacji warszawskiego hotelu Polonia

Według nieoficjalnych doniesień w 2015 trójka austriackich inwestorów (Strabag SE, Raiffeisen Centrobank AG oraz Syrena Immobilien Holding AG) wszczęła przeciwko Polsce postępowanie przed trybunałem arbitrażowym ICSID, Syrena v. Poland.

O postępowaniu na podstawie BITu Polska-Austria wiadomo niewiele. Wydaje się jednak, że sprawa dotyczy decyzji m. st. Warszawy z grudnia 2015 r. o zwrocie nieruchomości, w której znajduje się hotel Polonia Palace, Marii Jolancie Lubomirskiej-Pierre czyli spadkobierczyni przedwojennych właścicieli kamienicy. Lubomirscy utracili nieruchomość na mocy Dekretu Bieruta z 1945 r. W fazie jurysdykcyjnej arbitrzy uznali prima facie możliwość dopuszczenia się przez Polskę wywłaszczenia, naruszenia standardu pełnego bezpieczeństwa i ochrony (FPS) oraz sprawiedliwego i równego traktowania (FET).

Kamienica, razem z innymi hotelami należącymi do Spółki Hotele Warszawskie Syrena, została w 1997 r. sprywatyzowana, mimo że miasto wiedziało o roszczeniach do nieruchomości. Bau Holding, które kupiło od miasta Spółkę za 24 mln dolarów, zainwestowało w generalny remont hotelu 30 mln euro (ok. 125 mln zł wg. kursu z 2013 r., czyli obecnie ok. 132 mln).

ICSID rejestruje skargę wniesioną przez wenezuelski "rząd" Guaidó

Na początku roku sygnalizowaliśmy liczne prawnomiędzynarodowe aspekty rozruchów w Wenezueli. W szczególności zainteresowało nas zachowanie rządów m.in. USA i Wlk. Brytanii, które określiliśmy mianem uznania antycypującego. Na koniec roku do tej wenezuelskiej sagi prawnej dopisany został kolejny frapujący epizod. Wszystko wskazuje na to, że ICSID przyjęło skargę "rządu" Guaidó o uchylenie wyroku arbitrażowego ConocoPhillips.

(Zapewne) ostatnie konsultacje ws. reformy arbitrażu inwestycyjnego ICSID

W dniach 11-15 listopada odbędą się bezpośrednie konsultacje z państwami prowadzone przez Sekretariat ICSID ws. trzeciego ("ostatniego lub przedostatniego") dokumentu roboczego formułującego propozycję nowelizacji Regulaminu i zasad arbitrażowych ICSID.

Pierwotny termin przedłożenia poprawek do zatwierdzenia przez Radę Administracyjną ICSID na jesieni b.r. jest już nieosiągalny. Aktualnie najbardziej prawdopodobnym terminem zakończenia prac wydaje się kolejne posiedzenie Rady zaplanowane na październik 2020.

Kontekst prac

W sierpniu 2018 r. informowaliśmy, że w ramach najambitniejszej jak dotąd próby rewizji systemu arbitrażu inwestycyjnego w ramach ICSID, Sekretariat przedstawił do konsultacji propozycje nowych tekstów skonsolidowanych (wraz z Dokumentem Roboczym omawiającym uzasadnienie i możliwości wprowadzenia poszczególnych poprawek). Na tej podstawie w marcu 2019 r. opublikowany został  Working Paper #2: Proposals for Amendment of the ICSID Rules., zawierający kolejną propozycję skonsolidowanego tekstu. Komentarze do tamtego dokumentu posłużyły do przedstawienia przez ICSID (w zamyśle) ostatniej roboczej wersji poprawek w sierpniu b.r. 

Zakres zmian

Trzeci dokument roboczy zawiera mniejszą liczbą rekomendowanych poprawek niż wcześniejsze wersje. Jako że treść odzwierciedla powoli kształtujący się kompromis między uczestnikami negocjacji, warto zasygnalizować najważniejsze zagadnienia:

• strona powodowa miałby odtąd załączać do Wezwania na arbitraż własny szacunek należnego odszkodowania, jak również oświadczenie o spełnieniu wszystkich proceduralnych wymogów wszczęcia postępowania (m.in. cooling-off periods, klauzule fork-in-the-road, bieg terminy i przedawnień);
• redakcja postanowień dotyczących finansowania postępowania przez podmioty trzecie (TPF) została zbliżona do rozwiązań aktualnie powszechnie stosowanych w praktyce traktatowej;
• przywrócona została wcześniejsza propozycja 30. dniowego terminu oraz kryteriów decyzji w przedmiocie bifurkacji postępowania;
• przywrócono propozycję 60. dniowego terminu na złożenie pisemnego sprzeciwu wobec publikacji wyroku arbitrażowego, którego niedotrzymanie skutkuje domniemaniem zgody na publikację;
• nowe zasady dotyczące publikacji innych dokumentów z postępowania;
• nowe zasady powoływania trybunału na potrzeby postępowania przyspieszonego.

Szerzej nt. propozycji zmian ostatnich dwóch dokumentach roboczych: tu, tu i tu.

Bracia Micula uzyskali w USA uznanie i wykonanie wyroku arbitrażowego p. Rumunii

W czerwcu b.r. pisaliśmy o przełomowym wyroku Sądu UE o unieważnieniu decyzji Komisji Europejskiej z 2015 r., na mocy której wykonanie przez Rumunię wyroku trybunału arbitrażowego ICSID z 2013 r. w sprawie braci Micula stanowiło naruszenie unijnych zasad pomocy publicznej. Ostatnim akordem w batalii sądowej stał się uznanie i  stwierdzenie wykonalności wyroku ICSID przez sąd okręgowy dla Dystryktu Kolumbii. Sędzia Judge Amit P. Mehta w szczególności odniósł się do wyroku Achmea (post tutaj), stwierdzając że nie znajduje on zastosowania w niniejszej sprawie, jako że wszystkie elementy faktyczne miały miejsce przed akcesją Rumunii do Unii Europejskiej)

Wykonanie wyroku arbitrażowego Micula nie stanowiło bezprawnej pomocy publicznej

Wyrokiem w połączonych sprawach T-624/15, T-694/15 i T-704/15 18 czerwca b.r.  nowy rozdział do  sagi sądowej Micula dopisała, orzekająca w powiększonym składzie, pierwsza izba Sądu.

Zarzewiem sporu dotyczącego relacji między prawem UE a międzynarodowym prawem inwestycyjnym stał się wyrok trybunału ICSID z 2013 roku (ARB/05/20). Trybunał arbitrażowy orzekł, że wycofanie przez Rumunię zachęt inwestycyjnych braciom Micula, naruszyło traktatowe standardy traktowania inwestycji. Odnośna nowelizacja przepisów prawa krajowego stanowiła  jednak realizację obowiązków przyjętych przez Rumunię na mocy Układu stowarzyszeniowego (z 1994 r.) oraz w toku negocjacji akcesyjnych do UE .

W rezultacie Komisja Europejska  sprzeciwiła się zapłacie odszkodowania, utrzymując że korzyść finansowa stanowiłaby naruszenie unijnych zasad konkurencji (posty tu i tu). W marcu 2015 r. mocą decyzji 2015/1470 Komisja stwierdziła, że zapłata odszkodowania stanowiła bezprawną pomoc publiczną, zobowiązując Rumunię do odzyskania przyznanej już pomocy. W listopadzie tego samego roku inwestorzy wnieśli do Sądu m.in. o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji. Do sprawy przystąpiły rządy Hiszpanii i Węgier popierające stanowisko Komisji.

David R. Malpass nowym prezesem Banku Światowego

Z początkiem miesiąca Dyrektorzy Wykonawczy Banku Światowego jednogłośnie wybrali Davida R. Malpassa na nowego prezesa Banku Światowego, tj. Międzynarodowego Banku Odbudowy i Rozwoju (MBOiR) oraz  Międzynarodowego Stowarzyszenia Rozwoju (IDA). 

Prezes Banku Światowego ex officio przewodniczy również radom pozostałych organizacji Grupy Banku Światowego: Międzynarodowej Korporacji Finansowej (IFC), Agencji Wielostronnych Gwarancji Inwestycji (MIGA) oraz Rady Administracyjnej Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID).

David R. Malpass

Malpass zastąpi na stanowisku Jim Yong Kima, który jak informowaliśmy w styczniu podał się do dymisji. Jest to dość ciekawe w kontekście przebiegu (braku) kampanii wyborczej, deklaracji programowej i pierwszych wystąpień.

Pokłosie Achmea: KE pozywa Rumunię za wykonanie wyroku arbitrażowego Micula

W listopadzie 2014 r. pisaliśmy o presji wywieranej przez Komisję Europejską na Rumunię w związku z przegranym przez tą ostatnią sporem arbitrażowym ICSID w sprawie Micula. O ile trybunał arbitrażowy uznał, że uchylenie zachęt inwestycyjnych przyznanych przed akcesją do UE stanowiło naruszenie praw inwestorów na podstawie BITu Rumunia-Szwecja, o tyle Komisja utrzymywała, że obowiązek taki ciążył na Rumunii na mocy prawa unijnego. W rezultacie zapłata odszkodowania, którego istotą jest wyrównanie wartości utraconych korzyści, naruszyłoby unijne normy udzielania pomocy publicznej. 

Meksyk stał się 154. państwem-stroną Konwencji ICSID

W styczniu b.r. informowaliśmy, że Meksyk podpisał ad referendum Konwencję waszyngtońską o rozwiązywaniu sporów między państwami i obywatelami innych państw z 18 marca 1965 r. (Konwencji ICSID). Stosownie do poczynionych przygotowań w lipcu prezydent Meksyku, Enrique Peña Nieto, złożył w sekretariacie ICSID dokument ratyfikacyjny. Tym samym 26 sierpnia Konwencja ICSID weszła wobec Meksyku w życie.

Warto w tym kontekście zauważyć, że o ile decyzję o akcesji do Konwencji miały przyspieszyć niepewne losy NAFTA, o tyle Konwencja wchodzi w życie kiedy, jak się wydaje, Stany Zjednoczone i Meksyk wypracowały w końcu kompromis negocjacyjny (o czym w PPM w najbliższych dniach).

Wreszcie, na łamach PPM w ostatnich latach wracaliśmy do tematu wypowiadania BITów przez państwa latynoamerykańskie. Decyzja Meksyku wpisuje się natomiast w nowszy trend, tj. ponowego zainteresowania regionu BITami, aczkolwiek z większą świadomością kształowania praw i obowiązków stron. Dość tu choćby wspomnieć o kolejnych doniesieniach ws. intrygujących ekwadorskich prac nad nowym BITem modelowym.

ICSID publikuje projekt rewizji Regulaminu i zasad arbitrażowych

W 2016 r. Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID) rozpoczęło kilkuetapowe konsultacje w przedmiocie ewentualnej reformy Regulaminu arbitrażowego Centrum (o czym wspominaliśmy tutaj). 

Regulamin  uchwalono w 1967 r. i od tego czasu poddano go 4 seriom nowelizacji: w 1984 (m.in. możliwość zwracania się do sądów krajowych o zastosowanie środków tymczasowych), 1987 (wprowadzenie Instrumentu Dodatkowego), 2003 (kodyfikacja praktyki Sekretariatu) i 2006 roku. W tym ostatnim przypadku zainicjowano debatę nad kompleksową reformą Regulaminu (m.in. kwestie środków tymczasowych, zarzutów wstępnych, transparentności, mechanizmów odwoławczych itd.), co jedynie częściowo znalazło odzwierciedlenie w końcowym tekście nowelizacji (przede wszystkim wymogi przejrzystości wobec arbitrów, publiczne rozprawy, publikowanie wyroków, amicus curiae briefs. Aktualnie prowadzone prace wpisują się zatem w ten ostatni, szerszy kontekst.

Trybunał ICSID oddala powództwo ws. nacjonalizacji Laiki Bank

Jak wynika z informacji prasowej opublikowanej przez inwestora, trybunał arbitrażowy ICSID oddalił powództwo Marfin Investment Group Holdings SA, et al. przeciwko Cyprowi (ICSID Case No. ARB/13/27). Było to pierwsze postępowanie arbitrażowe wszczęte w 2013 r.  na podstawie BITu Cypr-Grecja z 1992 r., w związku z działaniami podjętymi przez tamtejszy rząd w związku z greckim kryzysem finansowym. 

W rezultacie  obniżenia ratingów greckich instrumentów dłużnych, a następnie restrukturyzacji długu publicznego, Bank of Cyprus oraz Laiki Bank (przeszło 50% udziałów w aktywach cypryjskiego systemu bankowego) poniosły bowiem straty w wysokości 4,1 mld euro tj. ok. 25% cypryjskiego PKB (Bank of Greece, On Emergency Liquidity Assistance (ELA): theory and evidence). Choćby fakt niemożności wykorzystania greckich obligacji jako zabezpieczenia wierzytelności poskutkował utratą dostępu do rynku międzybankowego przez Laiki.

Ponieważ ten ostatni nie został objęty prawem do korzystania z greckiego awaryjnego wsparcia płynnościowego dla greckich banków (emergency liquidity assistance, ELA), o ELA dla swoich greckich oddziałów musiał się zwrócić do cypryjskiego banku centralnego. Ostatecznie wartość ELA udzielone przez Cypr wyniosła ok. 9,6 mld euro tj. 2/3 tamtejszego PKB. W związku z odrzuceniem przez cypryjski parlament ustawy ws. haircutu (redukcji) depozytów, Rada Dyrektorów EBC zadecydowała o wycofaniu ELA i zażądała jego zwrotu. Celem uniknięcia finansowych konsekwencji niekontrolowanej upadłości, Laiki został de facto przejęty przez bank centralny, co stanowiło warunek korzystania przez Cypr z 10 mld Euro bailoutu.

Pokłosie Achmea: Rząd RFN wnosi o oddalenie skargi arbitrażowej Vattenfall

Od wydania w marcu b.r. przez Trybunał Sprawiedliwości UE wyroku ws. Achmea (zob. nasze posty tu, tu i tu) przyszłość arbitrażu inwestycyjnego w UE nie przestaje budzić zainteresowania zarówno praktyków jak i społeczności akademickiej. Na razie przesądzony wydaje się los wewnątrz-unijnych traktatów o ochronie i popieraniu inwestycji. Z takiego założenia zdaje się wychodzić choćby rząd Holandii, który jak pisaliśmy postanowił wypowiedzieć unijne BITy. Nie oznacza to jeszcze, że arbitraż między państwem a inwestorem z innego państwa UE w ogóle stanie się niemożliwy (czy raczej niepraktyczny ze względu na brak możliwości wykonania wyroku). 

Wśród możliwych dalszych zastosowań arbitrażu inwestycyjnego w relacjach wewnątrz-unijnych wskazuje się choćby postępowania na podstawie Traktatu Karty Energetycznej (której UE jest stroną), czy arbitraż na podstawie Konwencji waszyngtońskiej - ICSID określany mianem "zdelokalizowanego", "zdenacjonalizowanego" czy self-contained regime (przede wszystkim w świetle dyspozycji art. 53(1) i 54)). 

Komisja Europejska zakazuje Hiszpanii wykonania wyroku wewnątrzunijnego arbitrażu inwestycyjnego

Niedawno na łamach PPM wspominaliśmy o wzbierającej fali postępowań arbitrażowych przeciwko Polsce w związku z wygaszeniem przez rząd systemu zachęt inwestycyjnych i niekorzystnymi dla inwestorów zmianami regulacyjnymi. W tym kontekście warto zatem zwrócić uwagę na rezultat postępowania Komisji Europejskiej ws. pomocy publicznej dla inwestorów w sektorze energetyki wiatrowej w Hiszpanii. 

Mimo że w trzecim jak dotąd rozstrzygniętym sporze arbitrażowych inwestor zdołał przekonać trybunał, że wycofanie zachęt naruszyło jego prawa na podstawie BITu i uzyskać korzystny wyrok arbitrażowy, Komisja uznała, że wykonanie wyroku naruszy unijne prawo konkurencji. Jesteśmy zatem świadkami swoistej powtórki schematu wydarzeń znanego ze sprawy braci Micula (zob. posty tu i tu).

Meksyk przystąpi do Konwencji ICSID

Dominującym aktualnie tonem w debacie wokół traktatów o ochronie i popieraniu inwestycji (BITów) jest podważanie ich skuteczności i kwestionowanie legitymizacji. W tym atmosferze kolejne państwa decydują o rewizji swojego podejścia do BITów (zob. np. post dotyczący nowego BITu modelowego Indii) lub ich wypowiadaniu (np. post tu czy wpisy dotyczące Polski).

W tym kontekście na uwagę zasługuje decyzja Meksyku, od lat jednego z bardziej aktywnych państw w arbitrażu inwestycyjnym, który 12 stycznia podpisał ad referendum Konwencję waszyngtońską o rozwiązywaniu sporów między państwami i obywatelami innych państw z 18 marca 1965 r. (Konwencji ICSID). W przypadku zatwierdzenia decyzji przez parlament, Meksyk stanie się 154. stroną Konwencji (Bilaterals.org, Mexico signs the ICSID Convention; Lexology, Consequences for Mexico After Subscribing to the ICSID Convention).

Zmiana panoramy międzynarodowej ochrony inwestycyjnej: od Ekwadoru do Maroka i Nigerii

3 maja b.r. Zgromadzenie Narodowe Ekwadoru zatwierdziło wypowiedzenie 12 umów o popieraniu i ochronie inwestycji zagranicznych (BITów) z Argentyną, Boliwią, Chile, Chinami, Hiszpanią, Holandią, Kanadą, Szwajcarią, USA, Wenezuelą i Włochami. Mimo że z perspektywy prawnomiędzynarodowej to zaledwie wstęp do działań prawnych, decyzja parlamentu wpisuje się w dotychczasowy kierunek działań, zatem należy się spodziewać jej rychłej realizacji (acz ze świadomością że skutki prawne wypowiedzenia BITów są zazwyczaj odroczone o 5 do 15 lat). 

Politykę inwestycyjną Ekwadoru warto porównać z traktatem inwestycyjnym nowej generacjipodpisanym niedawno przez rządy Maroka i Nigerii.

***

Al Jazeera wnosi o środki tymczasowe w arbitrażu przeciwko Egiptowi

W styczniu 2016 r. informowaliśmy o powództwie arbitrażowym ICSID wniesionym przez grupę mediową telewizyjną Al Jazeera przeciwko Egiptowi w związku ze szkodami wyrządzonymi spółce po obaleniu prezydenta Hosni Mubaraka. Od momentu ukonstytuowaniu trybunału (w lutym br.) odbyło się jedno posiedzenie trybunału w formie konferencji telefonicznej (11 kwietnia 2017). Powód zarzuca Egiptowi naruszenie obowiązku zapewnienia pełnego bezpieczeństwa i ochrony w myśl postanowień BITu między Katarem a Egiptem.

Otwarte konsultacje ws. przeglądu Regulaminu ICSID

Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID) wystosowało otwarte zaproszenie do włączenia się w konsultacje w sprawie przeglądu Regulaminu arbitrażowego. Prace przeglądowe w tym zakresie ICSID podjęło w październiku ubiegłego roku, rozpoczynając od zaproszenia Państw Członkowskich do przedstawienia sugestii tematów postulowanych zmian i wskazanie osób kontaktowych.

Z końcem stycznia b.r. Sekretariat ICSID zaprosił innych zainteresowanych przeglądem do przedłożenia własnych propozycji (ICSID, Invitation to File Suggestions for Rule Amendments).

Strony i sygnatariusze Konwencji waszyngtońskiej. Źródło: ICSID.

Czy zagraniczne media mogą krytykować władzę: Al-Jazeera p. Egiptowi

W kwietniu 2014 roku informowaliśmy, że katarska telewizja Al-Jazeera zażądała od Egiptu podjęcia negocjacji dotyczących szkód poniesionych przez stację po obaleniu Prezydenta Hosni Mubaraka. Poniesione szkody poszkodowana oszacowała wówczas na 150 mln USD. 6 miesięczne negocjacje miały stanowić etap wstępny dla właściwej fazy postępowania arbitrażowego ICSID.

Schooner Capital v. Poland. Kto stracił zdrowie na margarynie Kama?

Jednym z elementów medialnej debaty nad korzyściami i zagrożeniami pochodnymi zawarciu TTIP są bezrefleksyjnie powtarzane w Polsce zachodnie obawy przed utratą swobody regulacyjnej państwa zdanego na łaskę arbitrażu inwestycyjnego (ISDS). Abstrahując nawet od oceny w jaki sposób zmieni się w takiej sytuacji pozycja procesowa państwa będącego już, w przeciwieństwie do większości "starej Unii", stroną dwustronnego traktatu inwestycyjnego starej generacji z USA, przed wylaniem dziecka z kąpielą warto zapytać o ryzyko wykonania rażąco krzywdzącego wyroku arbitrażowego. W świetle statystyk okazuje się bowiem, że w sporach inwestycyjnych to państwa pozwane częściej odnoszą sukces niż inwestorzy.

Moment do takiej refleksji jest dość szczególny. Przeszło rok temu Polska odniosła sukces w sprawie Laboratorium frakcjonowania osocza. Nie tylko oddalono wówczas wszystkie zarzuty strony powodowej, ale obciążono ją także - co ma charakter raczej wyjątkowy - pełnymi kosztami arbitrażowymi (nasze posty tutaj i tu). 24 listopada kolejne korzystne dla Polski rozstrzygnięcie zapadło w sporze Vincent J. Ryan, Schooner Capital LLC, and Atlantic Investment Partners LLC v. Republic of Poland (ICSID Case No. ARB(AF)/11/3).