Pokłosie Achmea: opinia Rzecznika Generalnego Szpunara ws. wewnątrz-unijnego arbitrażu TKE

3 marca b.r. Rzecznik Generalny TS UE Maciej Szpunar wydał opinię w sprawie Energoalians (Komstroy) p. Mołdawii. Zdaniem Rzecznika prowadzenie wewnątrz-unijnych sporów arbitrażowych na podstawie Traktatu Karty Energetycznej (TKE) jest sprzeczne z prawem unijnym. Jest to kolejny przyczynek do dyskusji na temat skutków wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 2018 r. w sprawie Achmea.

Pokłosie Achmea: 23 państwa UE wypowiadają wewnątrz-unijne BITy

Pod koniec stycznia b.r. donosiliśmy o wycieku nieoficjalnej wersji traktatu ws. wypowiedzenia wewnątrz-unijnych traktatów o popieraniu i ochronie inwestycji zagranicznych (BITów). Ostatecznie 5 maja 23 państwa członkowskie, w tym Polska, ów Traktat podpisały (Agreement for the Termination of Bilateral Investment Treaties Between the Member States of the EU, AoT) realizując od dawna zapowiadany plan (nasz posty tu i tu).

Opinia TSUE w sprawie CETA – status UE jako podmiotu prawa międzynarodowego uratowany

Trybunał Sprawiedliwości wydał dziś opinię doradczą w sprawie 1/17, dotyczącej pytania Belgii o zgodność z prawem UE Kompleksowej umowy gospodarczo-handlowej pomiędzy Unią Europejską i Kanadą (tzw. CETA). Trybunał potwierdził zgodność CETA z prawem Unii Europejskiej nie znajdując naruszenia ani autonomii prawa UE ani zasady równego traktowania ani prawa dostępu do niezawisłego sądu. Otworzył tym samym drogę do pełnego wejścia w życie umowy, która w części handlowej jest tymczasowo stosowana już września 2017 r. Ocena TSUE dotyczyła części inwestycyjnej (rozdział 8), przede wszystkim mechanizmu rozstrzygania sporów inwestor-państwo. 

Dzisiejsze orzeczenie pozwala tym samym na to, aby weszła w życie pierwsza umowa inwestycyjna zawarta przez UE jako całość, a nie przez poszczególne państwa członkowskie. Otwiera także drogę dla kolejnych takich umów, w tym już podpisanej umowy inwestycyjnej z Singapurem. 

Pokłosie Achmea: Różne losy orzecznictwa arbitrażowego przed sądami krajowymi w Niemczech i Szwecji (m.in. przeciwko Polsce)

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE Achmea z marca 2018 roku (post tutaj), w którym TS UE stwierdził niezgodność arbitrażu inwestycyjnego z prawem unijnym, wymusił dyskusję nad relacją między prawem międzynarodowym inwestycyjnym a prawem UE. Jednak nawet w przypadku postępowań przed trybunałami arbitrażowymi, które odrzuciły koncepcję pierwszeństwa unijnego porządku prawnego przed zobowiązaniami o charakterze prawnomiędzynarodowym, zrodziło to praktyczny problem wykonania korzystnych wyroków na terytorium UE. Kwintesencją niechęci Komisji Europejskiej do arbitrażu inwestycyjnego było pozwanie w styczniu b.r. Rumunii za wykonanie wyroku arbitrażowego (zob. nasz post).

Ciekawsze od rozważań teoretycznych nad relacją między oboma porządkami, czy od wątpliwego z prawnomiędzynarodowego punktu widzenia oświadczenia z końca stycznia Komisji Europejskiej i państw członkowskich o utracie mocy prawnej klauzul arbitrażowych, wydają się losy odnośnych postępowań egzekucyjnych. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na dwa wyroki w postępowaniach o uchylenie wyroku arbitrażowego (w tym jednego przeciwko Polsce).

Opinia rzecznika generalnego Bota w sprawie CETA

29 stycznia rzecznik generalny TSUE Yves Bot wydał opinię w sprawie zgodności z prawem UE Kompleksowej umowy gospodarczo-handlowej czyli CETA. Opinia była wydana w związku z wnioskiem o opinię doradczą złożonym przez Belgię, która zwróciła się do TS o ocenę zgodności z prawem UE, w szczególności z prawami podstawowymi rozdziału dotyczące inwestycji. Główne kontrowersje budzi tutaj mechanizm rozstrzygania sporów. Rzecznik Bot nie podzielił jednak wątpliwości Belgii, stwierdzając, że CETA i zawarty w nim system sądu inwestycyjnego jest zgodna z prawem UE.

Pokłosie Achmea: wyroki Vattenfall oraz Chèque Déjeuner

Bezpośrednio po wyroku Achmea (o wyroku zaskakującym w świetle opinii Rzecznika Generalnego pisaliśmy m.in. tu, tu i tu) zarówno rządy jak i inwestorzy (zob. choćby poniżej post o sprawie Airbus-Polska) sprawiali wrażenie przekonanych, że to już koniec wewnątrzunijnego arbitrażu inwestycyjnego. W niektórych komentarzach co najwyżej sugerowano, że może nie będzie to dotyczyć rozstrzygania sporów na podstawie klauzul arbitrażowych zawartych w traktatach multilateralnych, takich jak Traktat Karty Energetycznej. Kolejne miesiące przyniosły orzeczenia m.in. w sprawach Vattenfall (1) oraz najnowszy Chèque Déjeuner (3) zdające się ograniczać doniosłość Achmea.

1. Vattenfall

31 sierpnia b.r. Orzeczenie w kwestii Achmei wydał trybunał arbitrażowy ICSID orzekający w sprawie Vattenfall v. Germany. Orzeczenie jest o tyle znamienne, że postępowanie między pięcioma szwedzkimi inwestorami a RFN, w związku z niemiecką decyzją o zarzuceniu energetyki jądrowej, wszczęto w 2012 r. Jurysdykcję trybunału dopiero w 2015 r. zakwestionowała Komisja Europejska (Niemcy nie podniosły takiego zarzutu). Już po wydaniu wyroku Achmea trybunał arbitrażowy samzwrócił się do stron o zajęcia stanowiska i wydał orzeczenie odrębne w sprawie.

Pokłosie Achmea: komunikat KE ws. wewnątrz-unijnych inwestycji

Nie milkną echa wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE ws. Achmea (o którym pisaliśmy tu, tu i tu). Mimo że Komisja Europejska sprawiała wówczas wrażenie przekonanej, że wyrok oznaczał jej ostateczne zwycięstwo w krucjacie przeciwko wewnątrz-unijnym traktatom o popieraniu i ochronie inwestycji (BITów), ani późniejsze wyroki arbitraży inwestycyjnych ani opinie komentatorów wcale nie są w tej kwestii jednomyślne. To właśnie mogło skłonić KE do podjęcia próby odzyskania inicjatywy w debacie (aczkolwiek sama Komisja utrzymuje, że celem poniższego oświadczenia jest uspokojenie inwestorów potencjalnie wystraszonych konsekwencjami prawnymi Achmea).

Odpowiednio Komisja opublikowała Komunikat o ochronie wewnątrz-unijnych inwestycji, w którym podkreśliła: 

• doniosłość swobód przepływu kapitału, usług, towarów i pracowników dla wspólnego rynku i podstawowych wolności w UE, 
• sprzeczność arbitrażu państwo-inwestor z prawem UE,
• doniosłość prawa państw do regulacji funkcjonowania rynków dla ochrony interesu publicznego, nawet gdy ma to negatywny wpływ na pozycję prawną inwestorów.

Pokłosie Achmea: Polska być może uchyli się od wykonania wyroku arbitrażowego Abris

W grudniu 2017 r., informowaliśmy, że Polska przegrała z funduszem private equity Abris arbitraż inwestycyjny przed Sztokholmską Izbą Handlową (post tutaj). Z interpelacji poselskiej wynikało wówczas, że mimo stwierdzenia przez trybunał naruszenia praw inwestora, Polska w ogóle nie podjęła negocjacji w sprawie ustalenia wysokości odszkodowania ze względu na przeświadczenie ministerstwa - nie podzielanego przez autora interpelacji - o zaistnieniu podstaw do uchylenia wyroku. Z treści interpelacji wynikało wówczas, że błędy proceduralne Prokuratorii Generalnej z góry zdawały powództwo o uchylenie wyroku na niepowodzenie.

Pokłosie Achmea: Hiszpania oczekuje interwencji TS UE w arbitrażu energetycznym

W lutym b.r. informowaliśmy o, interesującym w świetle wygaszania przez rząd Polski systemu zachęt inwestycyjnych w sektorze energetyki wiatrowej, niekorzystnym dla Hiszpanii wyroku arbitrażowym w sprawie Novenergia (tutaj, zob. także tu). To że rząd hiszpański będzie zabiegać o uchylenie wyroku SCC, nakazującego zapłatę 53 mln euro odszkodowania, nikogo nie dziwi. Ciekawe jest natomiast, że będzie to kolejne po Niemczech (nasz post nt. Vattenfall) państwo, który postanowiło skorzystać z rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Achmea. TS UE uznał wówczas, że obowiązywanie wewntątrz-unijnych bilateralnych traktatów inwestycyjnych godzi w autonomię unijnego porządku prawnego (zob. nasze posty tu, tu i tu). 

Odpowiednio, Hiszpania zwróciła się do sądu apelacyjnego w Sztokholmie o uchylenie wyroku arbitrażowego. Na razie sąd zadecydował o zawieszeniu wykonania wyroku do czasu rozpatrzenia wniosku o jego uchylenie (Aquiescencia, Spain challenges Novenergia arbitral award in Swedish court, relying on the Achmea judgment). 

Pokłosie Achmea: Airbus wycofuje wezwanie Polski na arbitraż inwestycyjny

Na początku roku pisaliśmy o wszczęciu postępowaniu arbitrażowego przeciwko Polsce przez francuski koncern Airbus, w związku ze sposobem zerwania przez resort Antoniego Macierewicza negocjacji na zakup helikopterów Caracal. 

Okazuje się że do bezpośrednich konsekwencji wyroku TS UE w sprawie Achmea (post tutaj), obok dopiero co opisywanych przez nas decyzji Holandii o wypowiedzeniu unijnych BITów oraz próby RFN powołania się nań do obrony w arbitrażu Vattenfall, można teraz również zaliczyć wycofanie przez Airbus Helicopters S.A.S. i Airbus S.E. wezwania Polski na arbitraż inwestycyjny (PAP, Prokuratoria Generalna: Airbus wycofał się z arbitrażu ws. Caracali bez zrzeczenia się roszczeń).

Pokłosie Achmea: Rząd RFN wnosi o oddalenie skargi arbitrażowej Vattenfall

Od wydania w marcu b.r. przez Trybunał Sprawiedliwości UE wyroku ws. Achmea (zob. nasze posty tu, tu i tu) przyszłość arbitrażu inwestycyjnego w UE nie przestaje budzić zainteresowania zarówno praktyków jak i społeczności akademickiej. Na razie przesądzony wydaje się los wewnątrz-unijnych traktatów o ochronie i popieraniu inwestycji. Z takiego założenia zdaje się wychodzić choćby rząd Holandii, który jak pisaliśmy postanowił wypowiedzieć unijne BITy. Nie oznacza to jeszcze, że arbitraż między państwem a inwestorem z innego państwa UE w ogóle stanie się niemożliwy (czy raczej niepraktyczny ze względu na brak możliwości wykonania wyroku). 

Wśród możliwych dalszych zastosowań arbitrażu inwestycyjnego w relacjach wewnątrz-unijnych wskazuje się choćby postępowania na podstawie Traktatu Karty Energetycznej (której UE jest stroną), czy arbitraż na podstawie Konwencji waszyngtońskiej - ICSID określany mianem "zdelokalizowanego", "zdenacjonalizowanego" czy self-contained regime (przede wszystkim w świetle dyspozycji art. 53(1) i 54)). 

Pokłosie Achmea: Holandia wypowie wewnątrz-unijne BITy

W związku z marcowym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-284/16, Slovakia Republic v Achmea B.V., Holandia zapowiedziała wypowiedzenie traktatu o ochronie i popieraniu inwestycji zarówno ze Słowacją jak i pozostałymi państwami UE (DLA PIPER, The Dutch move to terminate intra-EU BITs following the Achmea decision). Jak pisaliśmy bezpośrednio po wyroku, wbrew stanowisku Rzecznika Generalnego, sędziowie UE uznali wówczas, że stosowanie BITu Słowacja-Holandia w odniesieniu do działalności gospodarczej jest sprzeczne z zasadą autonomii prawa UE (zob. także nasz post nt. zakazania przez KE wykonania przez Hiszpanię niekorzystnych dla niej wyroków arbitrażowych). Bezpośrednio po wyroku wiadomo było, że będzie on mieć fundamentalne znaczenie dla blisko 200 BITów obowiązujących między państwami Unii.

ETS o rozstrzyganiu sporów inwestycyjnych na podstawie wewnątrzunijnych BIT-ów

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał dziś orzeczenie w sprawie C-284/16 Słowacja p-ko Achmea, w którym jednoznacznie stwierdził, że postanowienia dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT-ów) pomiędzy państwami członkowskimi, które dotyczą mechanizmów rozstrzygania sporów w drodze arbitrażu są niezgodne z prawem UE, a konkretnie z zasadą autonomii prawa UE. 

Orzeczenie zostało wydane w odpowiedzi na pytania sądu niemieckiego, który rozstrzygał o wykonalności wyroku sądu arbitrażowego (w orzeczeniu w wersji polskiej mowa jest o sądzie polubownym). Wyrok został wydany przez trybunał arbitrażowy we Frankfurcie nad Menem ustanowiony na podstawie BITu zawartego pomiędzy Czechosłowacją (w odniesieniu do którego sukcesorem jest Słowacja) a Holandią. Holenderski inwetsor, Achmea, pozwał Słowację w związku z faktem, że Słowacja wycofała się z liberalizacji usług medycznych, stanowiących przedmiot działalności Achmei. Rozstrzygający sprawę trybunał arbitrażowy przyznał rację inwestorowi nakazując zapłatę 22,1 mln EUR odszkodowania. W postępowaniu przed ETS wątek materialny sporu pomiędzy Achmea a Słowacją w zasadzie nie zaistniał. Kluczowym elementem jest podnoszony konsekwentnie podczas całego postępowania przez Słowację zarzut niezgodności postanowienia BIT (w tym przypadku jego art. 8) ustanawiającego możliwość rozstrzygnięcia sporu przez trybunał arbitrażowy z zasadą prawem UE, a konkretnie z art. 344, 267 oraz 18 TFUE. Sąd niemiecki, mając liczne wątpliwości co do słuszności tego zarzutu, zdecydował się zadać pytanie prejudycjalne.