Guest post: Sąd belgijski uchyla orzeczenie arbitrażowe w sprawie Manchester Securities v. Polsce

W 2019 r. trybunał arbitrażowy (zobacz tu) powołany na podstawie polsko-amerykańskiego BIT zasądził od Polski na rzecz amerykańskiego inwestora Manchester Securities – spółki córki „sępiego funduszu” Elliott Management ponad 37 milionów pln z powodu unieważnienia przez polski Sąd Najwyższy hipotek zabezpieczających wierzytelności Manchester wobec krakowskiego dewelopera Leopard SA. Przed sądami krajowymi ustalono, że ustanowienie hipotek przez amerykańskiego inwestora stanowiło jeden z zamierzonych rezultatów nierzetelnego postępowania dewelopera przy świadomości tej nierzetelności ze strony tego inwestora. Inwestor wiedział o roszczeniach klientów dewelopera i ustanowił hipoteki mające pierwszeństwo wobec ich roszczeń, a oni nie mogli temu zapobiec gdyż wiązał ich kontrakt z deweloperem gdzie zastrzeżono że nie mogą ujawniać swoich praw w księdze wieczystej. Sąd Najwyższy przyjął że reguły zawodowej staranności tak inwestora jak i dewelopera wymagają, by swoimi działaniami nie uniemożliwiali oni realizacji praw klientów. W tym stanie rzeczy Sąd Najwyższy uznał, że ustanowienie hipotek było niezgodne z zasadami współżycia społecznego a więc podlegały one wykreśleniu z ksiąg wieczystych.

Skonfrontowany z tym orzeczeniem trybunał arbitrażowy uznał, że stanowiło ono naruszenie BIT (inwestor powoływał się m. in. na klauzulę „sprawiedliwego i słusznego traktowania” (fair and equitable treatment, FET).

Polska niezwłocznie wszczęła przed belgijskim sądem państwowym postępowanie o uchylenie wyroku arbitrażowego (siedzibą arbitrażu dla celów prawnych była Belgia).

Sąd belgijski uchylił orzeczenie arbitrów. Uznał, że jest ono sprzeczne z podstawowymi zasadami międzynarodowego i belgijskiego porządku prawnego (ordre public). Wytknął arbitrom, że wzięli na siebie rolę instancji odwoławczej oceniającej merytoryczną trafność orzeczenia Sądu Najwyższego, podczas gdy ich jedynym uprawnieniem było zbadanie czy w sprawie nie doszło do naruszenia polsko-amerykańskiego BIT, w szczególności czy postępowanie polskiego Sądu Najwyższego nie nosi znamion zakazanego klauzulą FET „zaprzeczania sprawiedliwości” (denial of justice), na co skądinąd w niniejszej sprawie brak jakichkolwiek dowodów.

 

Przemysław Domagała (UKSW)

Grupa Discovery zapowiada pozew arbitrażowy przeciwko Polsce

W związku z reasumpcją głosowania przez marszałek Witek, w wyniku czego partia rządząca przeforsowała tzw. Lex TVN, amerykańska grupa Discovery (tj. włąściciel TVN) zapowiedział podjęcie kroków prawnych przeciwko Polsce (Discovery, Inc. to Charge the Government of Poland with Violations to the US-Poland Bilateral Investment Treaty). 

Ponieważ dalszy los ustawy jest niepewny - biorąc choćby pod uwagę zapowiedź USA zastosowania sankcji wobec polskich decydentów gdyby do tego doszło oraz niestabilną pozycję partii rządzącej w Parlamencie - szczegółowe rozważania w tym zakresie wydają się przedwczesne. Dość odnotować, że BIT Polska-USA z 1990 r. jest instrumentem "wczesnej generacji", bardzo korzystnym dla inwestora, chroniąc go w szczególności przed pośrednim wywłaszczeniem, dyskryminacją oraz naruszeniem standardu sprawiedliwego i równego traktowania. 

Zarazem nawet gdyby doszło do wyrządzenia szkód spółce, czy to w drodze arbitralnej odmowy przedłużenia koncesji nadawczej czy też przymusowego wykupu (na mocy Lex Tvn), rząd ma możliwość m.in. zrekompensowania strat inwestora w sposób chroniący przed ewentualnym powództwem arbitrażowym. Perspektywa "repolonizacji" kolejnych mediów przez PiS została zaś oddalona w wyniku uzyskania przez nadawcę koncesji holenderskiej, co powinno umożliwić spółce nadawanie w całej Unii Europejskiej.

PE zatwierdza Umowy UE-Wietnam o wolnym handlu i o ochronie inwestycji

12 lutego 2020 Parlament Europejski większością głosów 401:192:40 wyraził zgodę na zawarcie Umowy o wolnym handlu (FTA) między Unią Europejską a Wietnamem (dokumenty dostępne tutaj). Słowami samego Parlamentu jest to "najnowocześniejsza i najbardziej ambitna umowa kiedykolwiek zawarta między UE a krajem rozwijającym się". Parlamentarzyści poparli także zawarcie Międzyregionalnej umowy o ochronie inwestycji (BIT). Ten traktat zostanie teraz poddany procedurom ratyfikacyjnym w państwach członkowskich.

Wietnam jest drugim po Singapurze największym partnerem handlowym Unii z obszaru ASEAN. Jest też drugim państwem ASEAN z którym takie traktaty zostały podpisane. Unijno-singapurskie traktaty o wolnym handlu (EUSFTA), ochronie inwestycji (EUSIPA) oraz partnerstwie i współpracy gospodarczej (ESPCA) podpisano w lutym 2019 (zob. nasz komentarz).

Nieoficjalna wersja Traktatu o wypowiedzeniu wewnątrzunijnych BITów

Na początku listopada 2019 r. informowaliśmy o wypracowaniu porozumienia przez rządy 22 państw UE o wypowiedzeniu wewnątrz-unijnych traktatów inwestycyjnych. Traktat będzie dostosowywał unijny porządek prawny do sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości ws. Achmea (zob. post z serii Pokłosie Achmea).

Uzgodniony tekst traktatu wprawdzie nadal nie został oficjalnie opublikowany. Dokument wyciekł jednak do sieci.

Traktat wypowiadający reguluje przede wszystkim dwie grupy zagadnień:

• pozbawienie mocy prawnej wewnątrzunijnych traktatów inwestycyjnych (BITów), w szczególności wpływ na okres korzystania przez inwestorów z ochrony traktatowej po złożeniu oświadczenia o wypowiedzeniu traktatu (sunset clauses),
• wpływ traktatu na tok i skutki zakończonych, trwających i nowych wewnątrzunijnych sporów arbitrażowych.

Bracia Micula uzyskali w USA uznanie i wykonanie wyroku arbitrażowego p. Rumunii

W czerwcu b.r. pisaliśmy o przełomowym wyroku Sądu UE o unieważnieniu decyzji Komisji Europejskiej z 2015 r., na mocy której wykonanie przez Rumunię wyroku trybunału arbitrażowego ICSID z 2013 r. w sprawie braci Micula stanowiło naruszenie unijnych zasad pomocy publicznej. Ostatnim akordem w batalii sądowej stał się uznanie i  stwierdzenie wykonalności wyroku ICSID przez sąd okręgowy dla Dystryktu Kolumbii. Sędzia Judge Amit P. Mehta w szczególności odniósł się do wyroku Achmea (post tutaj), stwierdzając że nie znajduje on zastosowania w niniejszej sprawie, jako że wszystkie elementy faktyczne miały miejsce przed akcesją Rumunii do Unii Europejskiej)

Oświadczenie państw członkowskich dotyczących wewnątrz-unijnych arbitraży inwestycyjnych na podstawie BITów i TKE

Rządy 22 państw członkowskich UE, w tym Polski, we wspólnym oświadczeniu dot. konsekwencji prawnych wyroku Achmea (nasz post tutaj) dla wewnątrz-unijnych arbitraży inwestycyjnych państwo-inwestor uznały pierwszeństwo prawa unijnego nad bilateralnymi traktatami inwestycyjnymi zawartymi między członkami Unii (DECLARATION OF THE REPRESENTATIVES OF THE GOVERNMENTS OF THE MEMBER STATES). 

Odpowiednio, po pierwsze, klauzule arbitrażowe inwestor-państwo zawarte w takich BITach określono mianem sprzecznych z prawem UE. To zaś ma uzasadniać "natychmiastową utratę mocy prawnej postanowień o rozszerzeniu ochrony inwestycyjnej aż do czasu nabrania mocy prawnej przez oświadczenia o wypowiedzeniu" BITów (tj. w okresie obowiązywania tzw. sunset clauses). Brak wiążącej zgody na udział w postępowaniu arbitrażowym powinien zaś skutkować brakiem jurysdykcji trybunałów powołanych na podstawie takich traktatów.

Wejście w życie kolejnych 11 ustaw o wypowiedzeniu polskich BITów

W ubiegłym roku wspominaliśmy (tu i tu), że jednym z obszarów najwyższej aktywności aktualnego rządu w polityce zagranicznej okazało się wypowiadanie umów o popieraniu i ochronie inwestycji (BITów). Mijający miesiąc okazał się w tym zakresie nader "owocny".

Z początkiem sierpnia weszło bowiem w życie 11 ustaw, podpisanych 16 lipca, o wypowiedzeniu BITów (Dz.Ust. 2018 z dn. 24 lipca) z:

• RFN (poz. 1403),
• Węgrami (poz. 1404),
• Chorwacją (poz. 1408),
• Grecją (poz. 1409),
• Bułgarią (poz. 1410),
• Wielką Brytanią (poz. 1414),
• Hiszpanią (poz. 1420),
• Austrią (poz. 1421),
• Finlandią (poz. 1429),
• Litwą (poz. 1430),
• Szwecją (poz. 1436).

Meksyk stał się 154. państwem-stroną Konwencji ICSID

W styczniu b.r. informowaliśmy, że Meksyk podpisał ad referendum Konwencję waszyngtońską o rozwiązywaniu sporów między państwami i obywatelami innych państw z 18 marca 1965 r. (Konwencji ICSID). Stosownie do poczynionych przygotowań w lipcu prezydent Meksyku, Enrique Peña Nieto, złożył w sekretariacie ICSID dokument ratyfikacyjny. Tym samym 26 sierpnia Konwencja ICSID weszła wobec Meksyku w życie.

Warto w tym kontekście zauważyć, że o ile decyzję o akcesji do Konwencji miały przyspieszyć niepewne losy NAFTA, o tyle Konwencja wchodzi w życie kiedy, jak się wydaje, Stany Zjednoczone i Meksyk wypracowały w końcu kompromis negocjacyjny (o czym w PPM w najbliższych dniach).

Wreszcie, na łamach PPM w ostatnich latach wracaliśmy do tematu wypowiadania BITów przez państwa latynoamerykańskie. Decyzja Meksyku wpisuje się natomiast w nowszy trend, tj. ponowego zainteresowania regionu BITami, aczkolwiek z większą świadomością kształowania praw i obowiązków stron. Dość tu choćby wspomnieć o kolejnych doniesieniach ws. intrygujących ekwadorskich prac nad nowym BITem modelowym.

Holandia konsultuje projekt nowego BITu Modelowego

W połowie maja informowaliśmy, że w związku z zakwestionowaniem w sprawie Achmea zgodności wewnątrz-unijnych BITów z prawem unijnym przez Trybunał Sprawiedliwości UE (nasz post tutaj) rząd Holandii zapowiedział wypowiedzenie takich umów. Owa decyzja, zbiegając się w czasie z kontestowaniem arbitrażu międzynarodowego (i prawa międzynarodowego) przez niektóre inne państwa, mogła zaskakiwać w świetle holenderskiej polityki poszanowania i konstruktywnego wkładu w rozwój międzynarodowego porządku prawnego. Zakwalifikowanie Holandii do grona kontestatorów prawa międzynarodowego na szczęści byłoby jednak pochopne.

Holandia ogłosiła bowiem publiczne konsultacje nowego BITu modelowego, który idzie w przeciwnym kierunku: ukrócenia optymalizacji podatkowej i rozszerzenia zakresu autonomii realizacji polityk publicznych. Jest to tym bardziej istotne, że Holandia należy do państw, które ze swoich przepisów podatkowych uczyniły jeden z atutów, zachęcających zagranicznych inwestorów. W rezultacie do olbrzymiej skali rozrósł się proceder tworzenia spółek-wydmuszek (shell companies, mailbox companies), nie zatrudniających na miejscu pracowników ani nie prowadzących działalności, jedynie celem uchylania się od obowiązków podatkowych w państwach trzecich, względnie uzyskania ochrony arbitrażowej na podstawie korzystnych holenderskich BITów. W tym kontekście nie dziwi zatem, że holenderskie BITy należą do najczęściej stosowanych podstaw postępowań arbitrażowych (IISD, The Netherlands: A Gateway to ‘Treaty Shopping’ for Investment Protection). 

Pokłosie Achmea: Airbus wycofuje wezwanie Polski na arbitraż inwestycyjny

Na początku roku pisaliśmy o wszczęciu postępowaniu arbitrażowego przeciwko Polsce przez francuski koncern Airbus, w związku ze sposobem zerwania przez resort Antoniego Macierewicza negocjacji na zakup helikopterów Caracal. 

Okazuje się że do bezpośrednich konsekwencji wyroku TS UE w sprawie Achmea (post tutaj), obok dopiero co opisywanych przez nas decyzji Holandii o wypowiedzeniu unijnych BITów oraz próby RFN powołania się nań do obrony w arbitrażu Vattenfall, można teraz również zaliczyć wycofanie przez Airbus Helicopters S.A.S. i Airbus S.E. wezwania Polski na arbitraż inwestycyjny (PAP, Prokuratoria Generalna: Airbus wycofał się z arbitrażu ws. Caracali bez zrzeczenia się roszczeń).

Rosja ponosi prawną odpowiedzialność za wywłaszczenie ukraińskich inwestycji na Krymie

W kwietniu 2017 r. informowaliśmy o szeregu postępowań arbitrażowych wszczętych przeciwko Federacji Rosyjskiej przez ukraińskich przedsiębiorców z Krymu, którzy mimo nie prowadzenia działalności na terytorium Rosji w momencie utraty inwestycji, wystąpili z roszczeniami odszkodowawczymi na podstawie BITu Ukraińsko-Rosyjskiego.

Jak poinformował Stały Trybunał Arbitrażowy, zakończyło się pierwsze z tych postępowań w sprawie Everest Estate LLC et al. v. The Russian Federation (Case No. 2015-36). Arbitrzy jednomyślnie orzekli, że Rosja ponosi odpowiedzialność prawną za wywłaszczenie ukraińskich inwestycji na Krymie (PCA Press Release). Rosja, która od początku kontestowała jurysdykcję trybunału, nie uczestniczyła w rozprawie ani nie skorzystała z prawa do złożenia pisemnych wyjaśnień (PCA Press Relase).

Precedensowe uchylenie wyroku arbitrażowego przeciwko Polsce na korzyść inwestora

2 marca 2018 r. angielski sąd gospodarczy (English Commercial Court) wydał precedensową decyzję uchylającą wyrok arbitrażowy w sprawie Griffin przeciwko Polsce, w którym trybunał arbitrażowy uznał się wcześniej za częściowo niewłaściwy. 

Pozwala to inwestorowi na rozszerzenie swoich roszczeń w postępowaniu co do meritum sprawy i może spowodować zasądzenie wyższego wynagrodzenia, jeżeli inwestor ostatecznie wygra sprawę.

Komisja Europejska zakazuje Hiszpanii wykonania wyroku wewnątrzunijnego arbitrażu inwestycyjnego

Niedawno na łamach PPM wspominaliśmy o wzbierającej fali postępowań arbitrażowych przeciwko Polsce w związku z wygaszeniem przez rząd systemu zachęt inwestycyjnych i niekorzystnymi dla inwestorów zmianami regulacyjnymi. W tym kontekście warto zatem zwrócić uwagę na rezultat postępowania Komisji Europejskiej ws. pomocy publicznej dla inwestorów w sektorze energetyki wiatrowej w Hiszpanii. 

Mimo że w trzecim jak dotąd rozstrzygniętym sporze arbitrażowych inwestor zdołał przekonać trybunał, że wycofanie zachęt naruszyło jego prawa na podstawie BITu i uzyskać korzystny wyrok arbitrażowy, Komisja uznała, że wykonanie wyroku naruszy unijne prawo konkurencji. Jesteśmy zatem świadkami swoistej powtórki schematu wydarzeń znanego ze sprawy braci Micula (zob. posty tu i tu).

Kilkanaście postępowań arbitrażowych p. Polsce w związku z odejściem od energetyki wiatrowej

Wedle informacji Prokuratorii Generalnej ok. 13 inwestorów już notyfikowało wszczęcie postępowania arbitrażowego celem uzyskania odszkodowania za straty poniesione w wyniku wejścia w życie Ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych z 2016 r. Według DGP w najbliższym czasie należy oczekiwać rozpoczęcia procedury spornej przez kolejnych inwestorów (GP, Branża wiatrakowa pozywa Polskę. Przedsiębiorcy będą walczyć o odszkodowania). Dochodzenie ochrony swoich praw zapowiedzieli inwestorzy amerykańscy, izraelscy, cypryjscy, niemieccy i duńscy m.in. firmy Windflower, Sunflower, Vortex i Wind Space. Tylko jedna spóła Invenergy zapowiada dochodzenie ok. 700 mln USD odszkodowania, co daje wyobrażenie o skali potencjalnej odpowiedzialności Skarbu Państwa.

Polska przegrywa arbitraż inwestycyjny Abris

Z opóźnieniem, ale za to z niecierpliwie wyczekiwanym dostępem do wyroku arbitrażowego SCC Arbitration No.: V 2014/163, chcieliśmy poinformować o przegranej Polski w arbitrażu inwestycyjnym przed Sztokholmską Izbą Handlową (SCC) w sprawie funduszu private equity Abris i niepokojących sygnałach z Ministerstwa Finansów odnośnie do dalszego postępowania w sprawie.

Przedmiotem sporu - formalnie wszczętego przez luksemburski PL Holdings S.a.r.l. - były decyzje Komisji Nadzoru Finansowego z 2014 r. najpierw o uniemożliwieniu Abrisowi wykonywania prawa głosu z akcji w FM Banku PBP (obecnie Nest Bank), a następnie zmuszenie do sprzedaży 99,6% udziałów w tymże banku. KNF utrzymywał wówczas, że inwestor nie dawał gwarancji "ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem”. Zastrzeżenia Komisji budziły m.in. zakres uprawnień Rady Nadzorczej czy obawy o konflikt interesu zarządzających bankiem. Mimo modyfikacji w sposobie zarządu KNF niekorzystne decyzje utrzymał, aż do czasu przeniesienia własności udziałów, żeby po po 5. krotnym (sic!) odroczeniu rozpatrzenia odwołania od decyzji ostatecznie ją w 2015 r. uchylić (tak: interpelacja poselska nr 15392 Jacka Wilka). Według informacji posła Wilka decyzja z 2015 r. w sprawie uchylenia wcześniejszych decyzji została przez KNF utajniona.

Abris zastosował się do decyzji KNF sprzedając udziały funduszowi AnaCap, a następnie na podstawie art. 4 BITu między Polską a Belgią i Luksemburgiem wszczął postępowanie o stwierdzenie bezprawnego wywłaszczenia i zapłatę odszkodowania w wysokości przeszło 2,1 mld zł.

Polska wypowiada pierwsze wewnątrz-unijne BITy

Już niebawem może się okazać, że jednym z najefektywniejszych obszarów realizacji polskiej polityki zagranicznej stanie się odchodzenie od międzynarodowych standardów ochrony inwestycji zagranicznych. 

Zaledwie w marcu b.r. roku komentowaliśmy powołanie międzyresortowego Zespołu ds. prawnomiędzynarodowych aspektów polityki inwestycyjnej Rzeczypospolitej Polskiej. 

Już w połowie lipca rozpoczęto procedowanie projektu Ustawy o wypowiedzeniu BITu Polska-Portugalia (Druk nr 1775), którą - po wznowieniu prac parlamentu po przerwie wakacyjnej - w ciągu 2 tygodni przekazano prezydentowi do podpisu, kórry po dwóch dniach, 28 września b.r., ustawę podpisał. Oznacza to, że w odniesieniu do inwestycji już dokonanych, inwestorzy z obu krajów utracą ochronę prawną na podstawie traktatu za 10 lat (art. 11(3) BITu).

Zmiana panoramy międzynarodowej ochrony inwestycyjnej: od Ekwadoru do Maroka i Nigerii

3 maja b.r. Zgromadzenie Narodowe Ekwadoru zatwierdziło wypowiedzenie 12 umów o popieraniu i ochronie inwestycji zagranicznych (BITów) z Argentyną, Boliwią, Chile, Chinami, Hiszpanią, Holandią, Kanadą, Szwajcarią, USA, Wenezuelą i Włochami. Mimo że z perspektywy prawnomiędzynarodowej to zaledwie wstęp do działań prawnych, decyzja parlamentu wpisuje się w dotychczasowy kierunek działań, zatem należy się spodziewać jej rychłej realizacji (acz ze świadomością że skutki prawne wypowiedzenia BITów są zazwyczaj odroczone o 5 do 15 lat). 

Politykę inwestycyjną Ekwadoru warto porównać z traktatem inwestycyjnym nowej generacjipodpisanym niedawno przez rządy Maroka i Nigerii.

***

Powołanie międzyresortowego Zespołu ds. przeglądu BITów

W ubiegłym roku informowaliśmy o zapowiedziach Ministerstwa Skarbu Państwa przeprowadzenia szerokiego przeglądu i wypowiadania wiążących Polskę bilateralnych traktatów o ochronie i popieraniu inwestycji (BITów). Jako że przez kolejne miesiące administracja odmawiała komentarzy w sprawie (zaś MSP nie przyjęło zaproszeń PPM do udziału w debacie nt. znaczenia arbitrażu inwestycyjnego dla Polski) mogło się wydawać, że zapowiedzi nie zostaną zrealizowane. Skłoniło nas to do apelu o włączenie się Polski w prace nad rewizją takiego mechanizmu rozstrzygania sporów prowadzone aktualnie pod egidą ICSID (post tutaj) czy planów powołania instytucji multilateralnej (zob. tu). Jak się okazuje przedwcześnie.

Mocą Zarządzenia nr 1 Prezesa RM z dn. 5 stycznia 2017 r. powołano Międzyresortowy Zespół do spraw prawnomiędzynarodowych aspektów polityki inwestycyjnej Rzeczypospolitej Polskiej.

Konsultacje KE ws. multilateralnej reformy rozstrzygania sporów inwestycyjnych

Z końcem ubiegłego roku, kiedy ICSID zaprosił do nadsyłania propozycji ws. rewizji własnego Regulaminu arbitrażowego (post tutaj), własne konsultacje ws. kompleksowej reformy mechanizmu rozstrzygania sporów inwestycyjnych zainicjowała Komisja Europejska. Konsultacje są powszechnie otwarte i potrwają to 15 marca.

Ambicją UE jest wielostronny przegląd mechanizmów rozstrzygania sporów, co miałoby umożliwić wprowadzenie porządku w aktualnym gąszczu tysięcy porozumień dwustronnych. Ocenie w szczególności poddano koncepcję ustanowienia Wielostronnego Sądu Arbitrażowego (Multilateral Investment Court, MIC), orzekającego we wszystkich sporach inwestycyjnych z udziałem państw-stron statutu. Możliwość powołania takiej instytucji przewidziano już w FTA między Unią Europejską a Wietnamem (nasz post) oraz w CETA. 

Otwarte konsultacje ws. przeglądu Regulaminu ICSID

Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID) wystosowało otwarte zaproszenie do włączenia się w konsultacje w sprawie przeglądu Regulaminu arbitrażowego. Prace przeglądowe w tym zakresie ICSID podjęło w październiku ubiegłego roku, rozpoczynając od zaproszenia Państw Członkowskich do przedstawienia sugestii tematów postulowanych zmian i wskazanie osób kontaktowych.

Z końcem stycznia b.r. Sekretariat ICSID zaprosił innych zainteresowanych przeglądem do przedłożenia własnych propozycji (ICSID, Invitation to File Suggestions for Rule Amendments).

Strony i sygnatariusze Konwencji waszyngtońskiej. Źródło: ICSID.