Oświadczenie państw członkowskich dotyczących wewnątrz-unijnych arbitraży inwestycyjnych na podstawie BITów i TKE

Rządy 22 państw członkowskich UE, w tym Polski, we wspólnym oświadczeniu dot. konsekwencji prawnych wyroku Achmea (nasz post tutaj) dla wewnątrz-unijnych arbitraży inwestycyjnych państwo-inwestor uznały pierwszeństwo prawa unijnego nad bilateralnymi traktatami inwestycyjnymi zawartymi między członkami Unii (DECLARATION OF THE REPRESENTATIVES OF THE GOVERNMENTS OF THE MEMBER STATES). 

Odpowiednio, po pierwsze, klauzule arbitrażowe inwestor-państwo zawarte w takich BITach określono mianem sprzecznych z prawem UE. To zaś ma uzasadniać "natychmiastową utratę mocy prawnej postanowień o rozszerzeniu ochrony inwestycyjnej aż do czasu nabrania mocy prawnej przez oświadczenia o wypowiedzeniu" BITów (tj. w okresie obowiązywania tzw. sunset clauses). Brak wiążącej zgody na udział w postępowaniu arbitrażowym powinien zaś skutkować brakiem jurysdykcji trybunałów powołanych na podstawie takich traktatów.

Po drugie, traktaty zawarte przez Unię Europejską, jak np. Traktat Karty Energetycznej, uznano za integralną cześć porządku unijnego. To zaś oznacza, że miałyby one być zgodne z unijnymi traktatami. Tutaj państwa podkreśliły doniosłość efektywności sądowych środków ochrony swobody przedsiębiorczości, przypominając w tym kontekście o Komunikacie KE z lipca 2018 r. dotyczącym ochrony wewnątrzunijnych inwestycji (post tutaj).

W związku z powyższym rządy zapowiedziały bezzwłoczne podjęcie szeregu działań, w tym:

• Niniejszym informują wszystkie trybunały arbitrażowe w zw. z toczącymi się postępowaniami, zarówno na podstawie BITów jak i TKE, o powyższych skutkach prawnych wyroku ws. Achmea.
• We współpracy z państwem-pozwanym, państwo siedziby trybunału arbitrażowego przed którym wszczęto postępowanie powiadomi trybunał o powyższym. Tożsame kroki ma podjąć państwo-pozwane wobec odnośnych sądów, informując o obowiązku uchylenia lub odmowy wykonania takich wyroków arbitrażowych.
• Państwa niniejszym informują inwestorów, że żadne kolejne wewnątrz-unijne postępowania arbitrażowe nie mogą być odtąd wszczynane.
• Państwa członkowskie wypowiedzą wszystkie BITy wewnątrzunijne, zależnie od okoliczności, na mocy traktatu wielostronnego lub oświadczeń dwustronnych.

Dalej dość enigmatyczne jest stwierdzenie, że Państwa członkowskie zapewnią skuteczną ochronę prawną, zgodną z prawem UE, przeciwko środkom przyjętym przez państwa a będącym przedmiotem toczących się wewnątrz-unijnych postępowań arbitrażowych (pkt 6).

Ugody oraz wewnątrz-unijne wyroki arbitrażowe, które już nie mogą zostać uchylone a które zostały dobrowolnie wykonane przed wydaniem wyroku Achmea mają nie być prawnie kwestionowane (por. nasz post dotyczący postępowania wszczętego przez KE przeciwko Rumunii w zw. z wykonaniem wyroku arbitrażowego Micula).

Oświadczenie jest niewątpliwie interesujące z punktu widzenia prawa traktatów. 

W odniesieniu do traktatów dwustronnych można je uznać za późniejsze porozumienie dotyczące tej samej materii. W rezultacie mamy do czynienia z wypowiedzeniem traktatu za obopólną zgodą stron wraz z jednoczesną zmianą terminu nabrania mocy prawnej tego aktu. O ile co do zasady taka możliwość nie budzi kontrowersji w świetle KPT, o tyle wątpliwości może  rodzić skutek prawny oświadczenia w odniesieniu do wszczętych już postępowań; tutaj trybunały arbitrażowe mogą uznać, że taki de facto retroaktywny skutek proceduralny godzi w istotę praw inwestorów.

Osobną kwestią jest  pytanie o skutek prawny oświadczenia w odniesieniu do TKE. Uznanie traktatu multilateralnego z państwami trzecimi za część unijnego - a zatem zdaniem samej Unii autonomicznego, a zatem wewnętrznego - porządku prawnego, jako przesłanka utraty mocy prawnej przez taki traktat ani nawet jako przeszkoda w wykonaniu traktatu nie jest w świetle prawa traktatów oczywista (art. 27 KPT). Jako że traktat wszedł już w życie, oświadczenia nie sposób traktować jako zastrzeżenia w rozumieniu art. 19 KPT. Naturalnym wydawałoby się zatem uznanie, że deklaracja stanowi późniejszy traktat zawarty między niektórymi stronami traktatu multilateralnego (art. 30(4) KPT). Nie może to jednak prowadzić do naruszenia art. 60 KPT w przedmiocie wygaśnięcia lub zawieszenia działania traktatu w następstwie jego naruszenia. Do istotnych naruszeń traktatu zalicza się zaś pogwałcenie postanowienia istotnego dla osiągnięcia przedmiotu lub celu traktatu, co rodzi pytanie, czy wszystkie cele TKE mogą zostać zrealizowane - porównywalnie - w ramach prawa EU. Ponadto, w jaki sposób przekształca to obowiązki ciążące na pozostałych.

Ta ostatnia kwestia wydaje się szczególne istotna z perspektywy Rosji, która po wieloletnim tymczasowym stosowaniu traktatu w 2009 r. powiadomiła depozytariusza TKE, że do ratyfikacji ostatecznie nie dojdzie. Mimo to w listopadzie 2009 r. trybunał arbitrażowy UNCITRAL w sprawie Yukos orzekł, że Rosja pozostaje związana 20 letnim okresem wygaszania obowiązków względem inwestycji rozpoczętych przed oświadczeniem o odstąpieniu od ratyfikacji, w tym klauzulą arbitrażową (ostatecznie wyrok arbitrażowy został uchylony przez sądy w Hadze o czym pisaliśmy tutaj i tu, i Paryżu). W przypadku Rosji podstawę uchylenia wyroku arbitarażowego stanowił wymóg zgodności TKE z prawem krajowym w przypadku tymczasowego stosowania jego postanowień,  jednak wyrok holenderskiego ani francuskiego sądu niekoniecznie chronił to państw w postępowniach egzekucyjnych w innych państwach.

O ile jednak, choćby w kontekście opisywanych ostatnio przez nas wyroków Vattenfall czy Chèque Déjeuner, nadal prawdopodobne wydaje się uznanie własnej jurysdykcji przez trybubnały arbitrażowe ukonstytuowane na podstawie TKE czy ICSID, o tyle osobną kwestią pozostaje  możliwość wykonania arbitrażowego, który zapadłby w takim sporze. Obecnie wydaje się to już niemożliwe przed sądami państw członkowskich UE.

Nt. zgodności arbitrażu inwestycyjnego z prawem UE zob. serię postów Pokłosie Achmea:

• KE pozywa Rumunię za wykonanie wyroku atrbitrażowego Micula,
• Wyroki Vattenfall oraz Chèque Déjeuner,
• Komunikat KE ws. wewnątrz-unijnych inwestycji,
• Polska ma nadzieję na uchylenie się od wykonania wyroku ws. Abris,
• Airbus wycofuje wycofanie Polski na arbitraż inwestycyjny,
• Holandia wypowie wewnątrz-unijne BITy,
• Rząd RFN wnosi o oddalenie skargi arbitrażowej Vattenfall,
• Hiszpania oczekuje interwencji TS UE w arbitrażu energetycznym.