Bezpośrednio po wyroku Achmea (o wyroku zaskakującym w świetle opinii Rzecznika Generalnego pisaliśmy m.in. tu, tu i tu) zarówno rządy jak i inwestorzy (zob. choćby poniżej post o sprawie Airbus-Polska) sprawiali wrażenie przekonanych, że to już koniec wewnątrzunijnego arbitrażu inwestycyjnego. W niektórych komentarzach co najwyżej sugerowano, że może nie będzie to dotyczyć rozstrzygania sporów na podstawie klauzul arbitrażowych zawartych w traktatach multilateralnych, takich jak Traktat Karty Energetycznej. Kolejne miesiące przyniosły orzeczenia m.in. w sprawach Vattenfall (1) oraz najnowszy Chèque Déjeuner (3) zdające się ograniczać doniosłość Achmea.
1. Vattenfall
31 sierpnia b.r. Orzeczenie w kwestii Achmei wydał trybunał arbitrażowy ICSID orzekający w sprawie Vattenfall v. Germany. Orzeczenie jest o tyle znamienne, że postępowanie między pięcioma szwedzkimi inwestorami a RFN, w związku z niemiecką decyzją o zarzuceniu energetyki jądrowej, wszczęto w 2012 r. Jurysdykcję trybunału dopiero w 2015 r. zakwestionowała Komisja Europejska (Niemcy nie podniosły takiego zarzutu). Już po wydaniu wyroku Achmea trybunał arbitrażowy samzwrócił się do stron o zajęcia stanowiska i wydał orzeczenie odrębne w sprawie.
Mimo zarzutów strony powodowej, że po 18 miesiącach postępowania państwo pozwane utraciło możliwość podnoszenia zarzutów jurysdykcyjnych, trybunał orzekł, że wyrok Achmea stanowił nową okoliczność w rozumieniu art. 41(1) Regulaminu ICSID (zaś trybunał może zaś badać swoją jurysdykcję z własnej inicjatywy, art. 41(2) Regulaminu).
Dalej arbitrzy stwierdzili, że sam Traktat Karty Energetycznej nie jest wystarczający do oceny jurysdykcji trybunału (zgodnie z art. 26(6) TKE trybunał orzeka bowiem zgodnie z postanowieniami TKE oraz odnośnymi normami i zasadami prawa międzynarodowego). Odpowiednio prawo unijne, jako część prawa międzynarodowego, zdaniem trybunału znajduje zastosowanie w sporze. Zarazem jednak, mając na uwadze spójność prawa międzynarodowego, niedopuszczalne jest stosowanie prawa UE wprost, w sposób który prowadziłby do fragmentacji reżimu TKE, natomiast sam wyrok Achmea nie zawiera odniesienia wprost do dalszego wewnątrzunijnego obowiązywania klauzuli arbitrażowej TKE.
Mając zatem na uwadze przedmiot i cel TKE, wykładnia jego art. 26 w sposób prowadzący do pozbawienia inwestorów ochrony arbitrażowej w sporach wewnątrz-unijnych byłaby, zdaniem trybunału, "kontrintuicyjna". Powyższe rozumowanie potwierdza fakt, że sama UE, jako strona Traktatu, żadnych zastrzeżeń w tym zakresie nie poczyniła.
Dalej, zdaniem trybunału, TKE oraz prawo UE nie mają takiego samego przedmiotu regulacji, a zatem nie zachodzi konieczność rozstrzygania konfliktu między nimi. Gdyby nawet jednak tak nie było, to postanowienia TKE są w tym zakresie korzystniejsze dla inwestorów od prawa unijnego, a zatem zgodnie z art. 16 TKE mają pierwszeństwo.
Zarazem trybunał nie rozstrzygnął wątpliwości dotyczących wykonalności wyroku arbitrażowego. Jak podniosły Niemcy, w przypadku przegrania postępowania arbitrażowego, prawo unijne będzie stanowić przeszkodę dla jego wykonania. Trybunał orzekł jednak, że wykonalność wyroku arbitrażowego jest kwestią odrębną od rozstrzygnięcia sporu co do meritum (a na tym etapie jedynie hipotetyczną), zatem nie ma on kompetencji rozstrzygania w tym zakresie.
Oceniając potencjalną doniosłość wyroku Vattenfall warto zwrócić uwagę na nader poważany w środowisku skład trybunału: Albert Jan Van den Berg (przewodniczący), Charles N. Brower oraz Vaughan Lowe.
2. Orzeczenie Vattenfall utrzymało linię wykładni przyjętą w Masdar Solar v. Spain w maju b.r. W niekorzystnym dla Hiszpanii orzeczeniu, dotyczącym wycofania się z systemu zachęt dla energetyki odnawialnej, trybunał stwierdził naruszenie standardu równego i sprawiedliwego traktowania przysługującego inwestorowi na mocy TKE. Wyrok Achmea został uznany przez arbitrów za nieistotny w sprawie (par. 678 i n.), jako że nie dotyczył on klauzul arbitrażowych w traktatach multilateralnych z państwami spoza UE (nt. energetycznych arbitraży przeciwko Hiszpanii pisaliśmy tu i tu).
Również w tym przypadku skład trybunału warty jest odnotowania: John Beechey (przewodniczący), Gary Born i Brigitte Stern.
Podobnie m.in. trybunał Antin v. Spain w czerwcu b.r. uznał odpowiedzialność Hiszpanii za naruszenie zobowiązań TKE (te same okoliczności wycofania zachęt dla energetyki odnawialnej), aczkolwiek w tym wyroku do znanej już kwestii Achmei wprost się nie odniesiono.
3. O ile zatem wyłom z rozumowania Achmea w odniesieniu do TKE jest coraz szerszy, o tyle nowością jest wyrok Le Chèque Déjeuner v. Hungary. Tutaj podstawę faktyczną sporu stanowiła węgierska reforma podatkowa w istocie wykluczająca zagranicznych inwestorów z rynku voucherów.
Wyrok na korzyść francuskiego inwestora jest w dwójnasób warty uwagi. Po pierwsze, BIT Francja-Węgry zawiera klauzulę arbitrażową ograniczoną przedmiotowo do zagadnień bezprawnego wywłaszczenia inwestycji. Trybunał przychylił się do argumentów jurysdykcyjnych inwestora, który za pomocą KNU powołał się na szersze klauzule arbitrażowe (obejmujące standard FET) w późniejszych węgierskich BITach. Jest to pierwszy przypadek w orzecznictwie ICSID dopuszczenia powództwa w zakresie FET na podstawie KNU.
Po drugie, już po zamknięciu rozprawy trybunał zadecydował o wyznaczeniu dodatkowego posiedzenia celem zaprezentowania przez strony stanowisk co do doniosłości Achmei dla przedmiotowego postępowania. Ostatecznie trybunał doszedł do wniosku, że w przeciwieństwie do tamtego arbitrażu UNCITRAL, podstawę jurysdykcji stanowiła konwencja ICSID a nie BIT.
***
Powyższe okoliczności mogą się okazać istotne z punktu widzenia Polski, gdzie zarówno hiszpańska koncepcja reformy energetyki odnawialnej jak i węgierskie nowelizacje prawa wymierzone w inwestorów zagranicznych brzmią znajomo.
Po kolejnych zapowiedziach wzmagającej się fali powództw arbitarżowych, wyrok Achmea doraźnie wydawał się stanowić upragnioną barierę procesową. Decyzja rządu o hurtowym wypowiedzeniu 16. polskich BITów (zob. post tutaj) harmonizowała ze stanowiskiem Komisji Europejskiej (poniżej post dot. niedawnego Komunikatu KE). Od tego czasu z jednej strony kolejne trybunały arbitrażowe zawężąjącą interpretują doniosłość Achmei, z drugiej zaś strony postępowania przeciwko Polsce ws. naruszania zasady rządów prawa (post tutaj) podważają ratio decidendi Achmea tj. wzajemne zaufanie sądów wspołtworzących unijną przestrzeń sprawiedliwości.
Zarazem choćby uchylenie się przez trybunał Vattenfall od odpowiedzi o faktyczną możliwość wykonania korzystnego wyroku arbitrażowego w relacjach między państwami UE nadal będzie mitygować arbitrażowy zapał inwestorów.
W cyklu Pokłosie Achmea zob. także:
- Komunikat KE ws. wewnątrz-unijnych inwestycji,
- Polska ma nadzieję na uchylenie się od wykonania wyroku ws. Abris,
- Airbus wycofuje wycofanie Polski na arbitraż inwestycyjny,
- Holandia wypowie wewnątrz-unijne BITy,
- Rząd RFN wnosi o oddalenie skargi arbitrażowej Vattenfall,
- Hiszpania oczekuje interwencji TS UE w arbitrażu energetycznym.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz