Holandia konsultuje projekt nowego BITu Modelowego

W połowie maja informowaliśmy, że w związku z zakwestionowaniem w sprawie Achmea zgodności wewnątrz-unijnych BITów z prawem unijnym przez Trybunał Sprawiedliwości UE (nasz post tutaj) rząd Holandii zapowiedział wypowiedzenie takich umów. Owa decyzja, zbiegając się w czasie z kontestowaniem arbitrażu międzynarodowego (i prawa międzynarodowego) przez niektóre inne państwa, mogła zaskakiwać w świetle holenderskiej polityki poszanowania i konstruktywnego wkładu w rozwój międzynarodowego porządku prawnego. Zakwalifikowanie Holandii do grona kontestatorów prawa międzynarodowego na szczęści byłoby jednak pochopne.

Holandia ogłosiła bowiem publiczne konsultacje nowego BITu modelowego, który idzie w przeciwnym kierunku: ukrócenia optymalizacji podatkowej i rozszerzenia zakresu autonomii realizacji polityk publicznych. Jest to tym bardziej istotne, że Holandia należy do państw, które ze swoich przepisów podatkowych uczyniły jeden z atutów, zachęcających zagranicznych inwestorów. W rezultacie do olbrzymiej skali rozrósł się proceder tworzenia spółek-wydmuszek (shell companies, mailbox companies), nie zatrudniających na miejscu pracowników ani nie prowadzących działalności, jedynie celem uchylania się od obowiązków podatkowych w państwach trzecich, względnie uzyskania ochrony arbitrażowej na podstawie korzystnych holenderskich BITów. W tym kontekście nie dziwi zatem, że holenderskie BITy należą do najczęściej stosowanych podstaw postępowań arbitrażowych (IISD, The Netherlands: A Gateway to ‘Treaty Shopping’ for Investment Protection). 

Zamysł lepszego zrównoważenia praw i obowiązków inwestora oraz państwa goszczącego przewija się od preambuły BITu (gdzie potwierdzono choćby prawo państwa goszczącego do stanowienia prawa i regulacji administracyjnych, nawet ze szkodą dla interesów inwestora, right to regulate), po postanowienia w przedmiocie zrównoważonego rozwoju (zob. art. 3(3), sekcja 3). Państwa zobowiązują się do poszanowania zasady praworządności (art. 5), natomiast inwestorzy mają być zachęcani do prowadzenia działalności zgodnie z zasadami społecznej odpowiedzialności biznesu, CSR (art. 7). 

Dalej, nowy BIT modelowy przede wszystkim zawęża definicję inwestora. Zgodnie z art. 1(b) inwestorem są tylko takie osoby prawne z jednego państwa, który w drugim państwie prowadzą istotną działalność gospodarczą (substantial business activity), względnie - gdyby osoba prawna dochodząca ochrony na podstawie BITu takiej działalności nie prowadziła - udziały w lub kontrola nad taką osobą należy do innego podmiotu taką działalność na terenie drugiego państw prowadzącego. Co więcej, definicję z art. 1(b) należy interpretować łącznie z możliwością odmowy udzielenia ochrony prawnej (denial of benefits clause, art. 16(3) BITu) podmiotom, których struktura prawna została zmieniona jedynie na potrzeby skorzystania z ochrony traktatowej (tzw. proceder forum shopping). Modelowy BIT nie precyzuje kryteriów istotności, ani kiedy można powołać się na denial of benefits clause, jednak w obu przypadkach niewątpliwie ma to służyć uniemożliwieniu nadużywania traktatu.

W odniesieniu do definicji inwestycji, art. 1(a) BIT nawiązuje do kryteriów ugruntowanych w orzecznictwie, w szczególności do testu Salini (od wyroku w sprawie Salini et al. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, aczkolwiek brak wyrażenia explicite warunku wkładu w rozwój gospodarczy państwa goszczącego). Odpowiednio, aktywa nie tylko muszą mieć charakter inwestycji, ale inwestycja musi być dokonana na pewien czas, w oczekiwaniu zysku i z akceptacją ryzyka nieodłącznie towarzyszącego takim przedsięwzięciom. Materialnie zawężony zakres definicji nie obejmuje w szczególności inwestycji w instrumenty finansowe; wyłączono z jej zakresu roszczenia pieniężne w związku z umową sprzedaży towarów lub usług (a także finansowanie takich umów i rozstrzygnięcia sporów wynikłych na ich tle). Co więcej, inwestor nie może skorzystać z dobrodziejstwa arbitrażu inwestycyjnego, jeżeli inwestycji dokonano w złej wierze nadużywając prawa (w szczególności w razie korupcji, ukrycia pewnych okoliczności i oświadczenia nieprawdy, BIT, art. 16(2)).

Wśród kwestii materialnych warto odnotować:

• FET (art. 9) - autorzy postanowili ukrócić możliwość ekspansywnej interpretacji klauzuli równego i sprawiedliwego traktowania. Podobnie jak w przypadku CETA, modelowy BIT zawiera zamknięty katalog naruszeń FET, mogących stanowić podstawę dochodzenia ochrony arbitrażowej; dalej sam fakt naruszenia prawa krajowego nie jest równoznaczny z naruszenie standardu FET, a trybunał badający prawne oczekiwania powinien przede wszystkim brać pod uwagę szczegółowe oświadczenia wystosowane indywidualnie do inwestora celem zachęcenia do inwestycji (art. 9(4) - wydaje się to szczególnie doniosłe odnośnie do swobody nowelizacji reżimu prawnego inwestycji);
• Klauzula parasolowa ograniczona do pisemnych zobowiązań przyjętych względem inwestora w odniesieniu do określonej inwestycji (art. 9(5)), tj. węziej niż uprzednie "wszelkie zobowiązania względem inwestycji (Model BIT 1998, art. 3(4));
• Pośrednie wywłaszczenie - może stanowić podstawę roszczenia odszkodowawczego "w rzadkich okolicznościach, gdy skutek środka (środków) jest tak istotny w świetle jego celu, że jawi się jako rażąco nadmierny" i w rezultacie prowadzi do pozbawienia inwestora "fundamentalnych atrybutów własności" inwestycji (art. 12(1), (8)).

BIT zawiera również innowacje o charakterze proceduralnym:

• stronom odebrane zostaje prawo nominacji arbitrów - kompetencja ta zostaje przekazana na rzecz organizacji arbitrażowej, pod egidą której ma toczyć się postępowanie (art. 20(1));
• arbitrzy nie mogli występować jako pełnomocnicy w arbitrażu inwestycyjnym w ciągu 5 lat poprzedzających nominacje (art. 20(5)), a ich uposażenie zostaje odgórnie ograniczone (art. 20(5));
• strona powodowa jest zobowiązana do ujawnienia informacji o uzyskaniu zewnętrznego finansowania kosztów procesowych (third party funding, art. 20(8));
• traktat przewiduje możliwość połączenia postępowań arbitrażowych (art. 20(7));
• trybunały arbitrażowy ma unikać bifurkacji (podziału) postępowania (art. 20(9)),

a przede wszystkim

• zgodnie z ambicjami UE do stworzenia multilateralnego sądu inwestycyjnego, potwierdzonymi w CETA (aczkolwiek bez uwzględnionej temu instancji odwoławczej), BIT stanowi, że gdyby taki został ukonstytuowany, odnośne postanowienia o arbitrażu inwestycyjnym tracą moc prawną, a sąd uzyska przejmie kompetencja w zakresie sporów traktatowych (art. 15).

Na mocy Protokołu dodatkowego, spory wynikłe na tle umownej restrukturyzacji długu publicznego co do zasady nie będą podlegać arbitrażowi inwestycyjnemu, a zróżnicowane traktowanie różnych klas wierzycieli nie będzie automatycznie równoznaczne z naruszenia zakazu dyskryminacji.

Można zatem stwierdzić, że jest to nader interesujący projekt, uwzględniający szereg krytycznych uwag zgłaszanych pod adresem arbitrażu inwestycyjnego w ostatnich latach, przesuwający punkt ciężkości w stronę ochrony swobody państwa goszczącego do realizacji swoich publicznych funkcji (right to regulate, zawężone zakresy klauzul materialnych, ograniczony dostęp do arbitrażu), nawet na szkodę interesów prywatnych (aczkolwiek również ich pozycja pod pewnymi względami ulega poprawie, w szczególności poprzez poszanowanie zasady praworządności, usprawnienie postępowania poprzez wprowadzenie terminów procesowych czy wspomniane unikanie bifurkacji i możliwość konsolidacji postępowań).

Teraz pozostaje nam z śledzić rezultat konsultacji, w szczególności czy odbędzie się na tej podstawie merytoryczna debata czy raczej, tak jak w przypadku konsultacji ISDS w TTIP, zatriumfuje pogoń za doraźnym uzyskaniem uwagi mediów dzięki krzykliwej krytyce. Zważywszy na fakt doniosłość holenderskich BITów oraz fakt, że Holandia sygnalizowała zamiar zastąpienia wszystkich obowiązujących traktatów nowym modelem, w perspektywie 10-15 lat konsultowany dokument może stać się jednym z BITowskch wzorców normatywnych.

Komentarze do projektu: tu, tu czy tu.