ICSID rejestruje skargę wniesioną przez wenezuelski "rząd" Guaidó

Na początku roku sygnalizowaliśmy liczne prawnomiędzynarodowe aspekty rozruchów w Wenezueli. W szczególności zainteresowało nas zachowanie rządów m.in. USA i Wlk. Brytanii, które określiliśmy mianem uznania antycypującego. Na koniec roku do tej wenezuelskiej sagi prawnej dopisany został kolejny frapujący epizod. Wszystko wskazuje na to, że ICSID przyjęło skargę "rządu" Guaidó o uchylenie wyroku arbitrażowego ConocoPhillips.

Opinia TSUE w sprawie CETA – status UE jako podmiotu prawa międzynarodowego uratowany

Trybunał Sprawiedliwości wydał dziś opinię doradczą w sprawie 1/17, dotyczącej pytania Belgii o zgodność z prawem UE Kompleksowej umowy gospodarczo-handlowej pomiędzy Unią Europejską i Kanadą (tzw. CETA). Trybunał potwierdził zgodność CETA z prawem Unii Europejskiej nie znajdując naruszenia ani autonomii prawa UE ani zasady równego traktowania ani prawa dostępu do niezawisłego sądu. Otworzył tym samym drogę do pełnego wejścia w życie umowy, która w części handlowej jest tymczasowo stosowana już września 2017 r. Ocena TSUE dotyczyła części inwestycyjnej (rozdział 8), przede wszystkim mechanizmu rozstrzygania sporów inwestor-państwo. 

Dzisiejsze orzeczenie pozwala tym samym na to, aby weszła w życie pierwsza umowa inwestycyjna zawarta przez UE jako całość, a nie przez poszczególne państwa członkowskie. Otwiera także drogę dla kolejnych takich umów, w tym już podpisanej umowy inwestycyjnej z Singapurem. 

III Grupa Robocza UNCITRAL ds. reformy ISDS włącza stały sąd arbitrażowy do debaty

W dniach 1-5 kwietnia b.r. w Nowym Jorku odbyło się 37. posiedzenie III Grupy Roboczej UNCITRAL ws. reformy arbitrażu inwestycyjnego. Zgodnie z tym naszym postem dotyczącym ustaleń poprzedniego szczytu, zakres tematyczny prac dotąd obejmował problematykę:

• ciągłości, spójności, przewidywalności i poprawności orzecznictwa arbitrażowego,
• wyboru i kwalifikacji arbitrów,
• czasu i kosztów postępowania arbitrażowego,
• finansowania sporów arbitrażowych przez podmioty trzecie.

Omówienia możliwego zakresu reform dokonał sekretariat UNCITRAL (Note by the Secretariat oraz osobną Note ws. finansowania), a w styczniu b.r. informowaliśmy o przedłożonym przez Unię Europejską dotyczącym m.in. rozszerzenia prac o stworzenie Stałego Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego (MIC). Stanowisko ws. reformy przedłożyła również Indonezja.

Opinia rzecznika generalnego Bota w sprawie CETA

29 stycznia rzecznik generalny TSUE Yves Bot wydał opinię w sprawie zgodności z prawem UE Kompleksowej umowy gospodarczo-handlowej czyli CETA. Opinia była wydana w związku z wnioskiem o opinię doradczą złożonym przez Belgię, która zwróciła się do TS o ocenę zgodności z prawem UE, w szczególności z prawami podstawowymi rozdziału dotyczące inwestycji. Główne kontrowersje budzi tutaj mechanizm rozstrzygania sporów. Rzecznik Bot nie podzielił jednak wątpliwości Belgii, stwierdzając, że CETA i zawarty w nim system sądu inwestycyjnego jest zgodna z prawem UE.

Stanowisko UE ws. reformy UNCITRAL arbitrażu inwestycyjnego

W listopadzie 2018 r. informowaliśmy, że III Grupa Robocza UNCITRAL ds. reformy arbitrażu inwestycyjnego państwo-inwestor (ISDS) podjęła decyzję o przejściu do fazy 3 reformy arbitrażu inwestycyjnego, tj. podjęcia prac na wybranymi problamami. Sugerowaliśmy wówczas, że materialny zakres reformy został tym samym zdefiniowny. Uczestnicy debaty zostali zaproszeni do przedłożenia stanowisk dotyczących rekomendowanych reform oraz sugestii dotyczących dalszego procedowania.

W odpowiedzi na zaproszenie Unia Europejska przesłała do UNCITRAL dwa stanowiska (European Commission, The EU moves forward efforts at UN on multilateral reform of ISDS). Jedno dość intrugujące.

Kamerun ratyfikuje Konwencję o przejrzystości w arbitrażu inwestycyjnym

Po przeszło roku od wejścia w życie Konwencji z Mauritiusa o przejrzystości w arbitrażu inwestycyjnym (nasz post tutaj), Kamerun jako 4. państwo - po Mauritiusie, Kanadzie i Szwajcarii - złożyło dokument ratyfikacyjny. Tym samym traktat wejdzie wobec niego w życie w grudniu b.r.

19 państw pozostaje sygnatariuszami Konwencji (ostatnia Boliwia w kwietniu b.r.), a zatem międzynarodowe poparcie dla szeroko chwalonej reformy nadal pozostaje rozczarowujące.

Holandia konsultuje projekt nowego BITu Modelowego

W połowie maja informowaliśmy, że w związku z zakwestionowaniem w sprawie Achmea zgodności wewnątrz-unijnych BITów z prawem unijnym przez Trybunał Sprawiedliwości UE (nasz post tutaj) rząd Holandii zapowiedział wypowiedzenie takich umów. Owa decyzja, zbiegając się w czasie z kontestowaniem arbitrażu międzynarodowego (i prawa międzynarodowego) przez niektóre inne państwa, mogła zaskakiwać w świetle holenderskiej polityki poszanowania i konstruktywnego wkładu w rozwój międzynarodowego porządku prawnego. Zakwalifikowanie Holandii do grona kontestatorów prawa międzynarodowego na szczęści byłoby jednak pochopne.

Holandia ogłosiła bowiem publiczne konsultacje nowego BITu modelowego, który idzie w przeciwnym kierunku: ukrócenia optymalizacji podatkowej i rozszerzenia zakresu autonomii realizacji polityk publicznych. Jest to tym bardziej istotne, że Holandia należy do państw, które ze swoich przepisów podatkowych uczyniły jeden z atutów, zachęcających zagranicznych inwestorów. W rezultacie do olbrzymiej skali rozrósł się proceder tworzenia spółek-wydmuszek (shell companies, mailbox companies), nie zatrudniających na miejscu pracowników ani nie prowadzących działalności, jedynie celem uchylania się od obowiązków podatkowych w państwach trzecich, względnie uzyskania ochrony arbitrażowej na podstawie korzystnych holenderskich BITów. W tym kontekście nie dziwi zatem, że holenderskie BITy należą do najczęściej stosowanych podstaw postępowań arbitrażowych (IISD, The Netherlands: A Gateway to ‘Treaty Shopping’ for Investment Protection). 

UNCITRAL rozpoczyna prace nad reformą ISDS

Jak informowaliśmy w lipcu b.r., Komisja NZ ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL) ogłosiła wszczęcie prac nad możliwością rewizji sytemu rozstrzygania międzynarodowych sporów państwo-inwestor, jak również możliwości ukonstytuowania nowego, multilateralnego sądu inwestycyjnego. Ostatecznie prace zostały podjęte w Wiedniu na 34. sesji III Grupy Roboczej UNCITRAL, obradującej w dniach 27 listopada - 1 grudnia. Na obecnym etapie uczestnicy mają dopiero ustalić, które kwestie wymagają reformy, a dopiero następnie podjąć próbę jej przeprowadzenia. Ze względu na silne nacechowanie polityczne problematyki nawet wybór forum w ramach którego mają być prowadzone prace, miał strategiczne znaczenie, a potencjał konfliktu ujawnił się już na samym początku. 

Negocjacje NAFTA – propozycje USA zbyt kontrowersyjne

W tym tygodniu zakończyła się kolejna runda renegocjacji Północnoamerykańskiego Układu o Wolnym Handlu (NAFTA). O wcześniejszej pisaliśmy m.in. tu. Różnice między stronami, Kanadą, Meksykiem i USA, pozostają bardzo duże. Administracja Stanów Zjednoczonych prezentuje stanowisko negocjacyjne, które uważane jest przez partnerów, a także przez rodzime środowiska biznesowe, za niekorzystne dla rozwoju gospodarczego regionu.

TSUE: Arbitraż inwestycyjny i inwestycje pośrednie poza wyłączną kompetencją UE

W wydanej 16 maja 2017 r. Opinii nr 2/15  Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) stwierdził, że uregulowania umowy o wolnym handlu między Unią Europejską a Singapurem (EUSEFTA) dotyczące inwestycji pośrednich oraz mechanizmu rozstrzygania sporów między inwestorami zagranicznymi a państwami (arbitrażu inwestycyjnego, ISDS) nie należą do wyłącznej kompetencji UE. Może to zniechęcić UE i jej partnerów handlowych do włączania zapisów o ochronie inwestycji do umów o wolnym handlu. Co więcej, opinia TSUE zapewne oznacza koniec aktywnej polityki UE w kwestii ISDS, w tym prób jego zreformowania.

Wejście w życie Konwencji z Mauritiusa o przejrzystości w arbitrażu inwestycyjnym

Mimo szerokiej akceptacji znaczenia przejrzystości dla legitymizacji arbitrażu inwestycyjnego, przeszło rok minął zanim Konwencja NZ dotyczący jawności w inwestycyjnych postępowaniach arbitrażowych prowadzonych na podstawie traktatów międzynarodowych uzyskała trzy ratyfikacje, niezbędne dla jej wejścia w życie. 

Stało się to 18 kwietnia, dzięki złożeniu stosownych dokumentów przez Szwajcarię. Odpowiednio, traktat rozszerzający zakres temporalny stosowania Regulaminu UNCITRAL dotyczącego przejrzystości arbitrażu inwestycyjnego (zob. nasz post tu), wejdzie w życie 18 października b.r. (UN Information Service, Press Release UNIS/L/244).

Szwajcaria podążyła ścieżką Mauritiusa i Kanady (o czym wspominaliśmy w grudniu 2015). Wg. bazy danych UNTC konwencję podpisało 18 państw.

Konsultacje KE ws. multilateralnej reformy rozstrzygania sporów inwestycyjnych

Z końcem ubiegłego roku, kiedy ICSID zaprosił do nadsyłania propozycji ws. rewizji własnego Regulaminu arbitrażowego (post tutaj), własne konsultacje ws. kompleksowej reformy mechanizmu rozstrzygania sporów inwestycyjnych zainicjowała Komisja Europejska. Konsultacje są powszechnie otwarte i potrwają to 15 marca.

Ambicją UE jest wielostronny przegląd mechanizmów rozstrzygania sporów, co miałoby umożliwić wprowadzenie porządku w aktualnym gąszczu tysięcy porozumień dwustronnych. Ocenie w szczególności poddano koncepcję ustanowienia Wielostronnego Sądu Arbitrażowego (Multilateral Investment Court, MIC), orzekającego we wszystkich sporach inwestycyjnych z udziałem państw-stron statutu. Możliwość powołania takiej instytucji przewidziano już w FTA między Unią Europejską a Wietnamem (nasz post) oraz w CETA. 

Kanada ratyfikuje Konwencję NZ ws. przejrzystości arbitrażu inwestycyjnego

12 grudnia Kanada ratyfikowała Konwencję NZ dotyczącą jawności w inwestycyjnych postępowaniach arbitrażowych prowadzonych na podstawie traktatów międzynarodowych (Government of Canada, Canada ratifies United Nations convention on transparency in investor-state arbitration). Konwencja rozszerza zakres temporalny stosowania Regulaminu przejrzystości UNCITRAL (o Konwencji z Mauritiusa pisaliśmy tu i tu). 

Kanada stała się tym samym drugim po Mauritiusie państwem, które złożyło dokumenty ratyfikacyjne (17 państw podpisało traktat). Do jego wejścia w życie brakuje jeszcze jednego.

W świetle naszego ostatniego posta nt. kanadyjsko-unijnej inicjatywy powołania światowego sądu arbitrażowego, powyższy krok zdaje się potwierdzać wiarygodność tego państwa w jego działaniach na rzecz odnowienia ISDS.

Konsensus genewski: czy powstanie światowy sąd inwestycyjny?

Na międzynarodowej konferencji zwołanej w Genewie przez Kanadę i UE, podjęto rozmowy ws. powołania światowego sądu inwestycyjnego. Realizacja tego zamierzenia oznaczałaby jedną z najpoważniejszych rewizji międzynarodowego porządku gospodarczego od czasu II wojny światowej. Stanowiłoby także koronny argument przeciwko krótkowzroczności atakowania CETA (i TTIP) na naszym słabnącym kontynencie.

Holandia podpisuje Konwencję NZ ws. przejrzystości arbitrażu inwestycyjnego

Holandia jako 17. państwo podpisało Konwencję NZ dotyczący jawności w inwestycyjnych postępowaniach arbitrażowych prowadzonych na podstawie traktatów międzynarodowych (Konwencja z Mauritiusa). 

Z jednej zatem strony liczba państw-sygnatariuszy stale rośnie od otwarcia Konwencji do podpisu w ubiegłym roku, o czym pisaliśmy tutaj. Z drugiej, jedyną stroną konwencji nadal pozostaje Mauritius, a do jej wejścia w życia brakuje dwóch państw lub organizacji integracji gospodarczej, które definitywnie zwiążą się traktatem.

Być może kolejną będzie Unia Europejska, jako że aktualnie trwają prace nad wnioskiem ws. wydania przez Radę Decyzji o podpisaniu Konwencji (COM (2015) 21).

FTA UE-Wietnam: co kryje tekst umowy?

Komisja Europejska opublikowała tekst Umowy o wolnym handlu między Unią Europejską a Wietnamem. Zgodnie z zapowiedzią, poniżej podsumowujemy jej najważniejsze naszym zdaniem elementy odnoszące się do liberalizacji handlu i ochrony inwestycji.

Handel 

Aktualna wolumen handlu pomiędzy UE a Wietnamem wynosi ok 28 mld euro (przy czym Unia odnotowuje tu znaczny deficyt handlowy). Po stronie UE wśród głównych towarów eksportowych można znaleźć różnego rodzaju maszyny, pojazdy oraz produkty medyczne (w tym lekarstwa). Z kolei Wietnam eksportuje do UE produkty elektroniczne, obuwie, tekstylia oraz produkty rolne. W związku z podpisaniem FTA oczekuje się dalszego dynamicznego rozwoju handlu międzynarodowego pomiędzy oboma podmiotami.

Czy arbitraż inwestycyjny stanowi zagrożenie dla rządów prawa?

Stowarzyszenie niemieckich sędziów podjęło uchwałę przeciwko uwzględnieniu w Transatlantyckim partnerstwie w obszarze handlu i inwestycji (o negocjacjach TTIP pisaliśmy wielokrotnie) sądu inwestycyjnego (EurActiv, German judges oppose proposed TTIP courts).

Zdaniem sędziów nie ma ani podstawy prawnej, ani potrzeby dla powołania takiego organu, a stworzenie specjalnego mechanizmu rozstrzygania sporów dostępnego tylko dla pewnej grupy podmiotów w sposób nieakceptowalny ograniczyłoby swobodę regulacyjną UE i jej państw członkowskich. Zarzuty sędziów niemieckich wzbudziły również propozycje w zakresie procedury powoływania sędziów inwestycyjnych.

Tekst negocjacyjny rozdziału arbitrażowego TTIP. Krok ku międzynarodowemu systemowi arbitrażowemu?

Po burzliwych konsultacjach i wielkich emocjach, które wzbudziły spekulacje odnośnie tego, co ma się znaleźć w rozdziale II TTIP poświęconym arbitrażowi inwestycyjnemu (zob. choćby nasz post tutaj), Komisja Europejska w końcu odsłoniła karty, publikując własną propozycję negocjacyjną (Draft text) oraz Przewodnik do tekstu. Propozycja negocjacyjna, którą formalnie ów "dokument wewnętrzny"  nie jest aż do zakończenia konsultacji , w znacznym stopniu realizuje plany Komisji "Ku międzynarodowemu trybunałowi inwestycyjnemu" o których pisaliśmy w maju.

Przede wszystkim, już w pierwszej regulacji materialnej, tekst potwierdza swobodę regulacyjną państw dla realizacji określonych celów polityk publicznych takich jak ochrona zdrowia, środowiska, moralności publicznej, konsumentów, czy różnorodności kulturowej (Sekcja 2, art. 2(1)). Państwa zachowują swobodę rewizji ustawodawstwa wewnętrznego, nawet w sposób godzący w inwestycje objęte zakresem TTIP oraz uzasadnione oczekiwania inwestora. Ciekawe jest potwierdzenie generalnego prawa państw do wycofania przyznanych subsydiów (pomocy publicznej w prawie UE); w tym kontekście szczególnie art. 2(4) Sekcji 2, sprawia wrażenie pisanego "na potrzeby" sprawy braci Micula p. Rumunii (zob. post tutaj). Brak natomiast klauzul anty-dyskryminacyjnych "ponieważ te znalazły się w propozycji negocjacyjnej w zakresie handlu usługami, inwestycji i e-handlu".

Zrealizowana została zapowiedź nowego podejścia regulacyjnego - regulacji szczegółowej mającej przeciwdziałać nadmiernej swobodzie interpretacyjnej trybunałów arbitrażowych - do zasady równego i sprawiedliwego traktowania (Sekcja 2, art. 3(2)) oraz wywłaszczenia pośredniego (Sekcja 2, art. 5(2) w zw. z art. 2-3 Załącznika I). Podobny cel "prewencyjny" ma stwierdzenie, że naruszenie innych postanowień traktatu nie będzie uważane za naruszenie równego i sprawiedliwego traktowania, co wydaje się nader istotne na potrzeby wykładni klauzuli parasolowej (Sekcja 2, art. 3(6) w zw. z art. 7). Przyjęty został również, zbliżony do NAFTA, mechanizm formułowania rekomendacji interpretacyjnych dotyczących takiego traktowania (Sekcja 2, art. 3(3)).

W notatkach do tekstu Komisja zapowiedziała dodanie regulacji szczegółowej w zakresie możliwości ograniczenia prawa inwestora do transferu środków związanych z inwestycją w swobodnie wymienialnej walucie m.in. dla ochrony równowagi bilansu płatniczego.

Na szczególną uwagę z pewnością zasługuje również Sekcja 3 poświęcona rozstrzyganiu sporów inwestycyjnych oraz powołaniu międzynarodowego systemu trybunałów.

Plan KE na arbitraż inwestycyjny XXI wieku

W Brukseli trwają konsultacje – w mijającym tygodniu w Komitecie handlu międzynarodowego INTA Parlamentu Europejskiego oraz w Radzie – poświęcone planom Komisji Europejskiej rewizji międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego (ISDS). Jak podkreśliła na swoim blogu Komisarz ds. handlu Cecilia Malmström (Investments in TTIP and beyond - towards an International Investment Court) "gruntowna reforma tradycyjnych form ISDS stanowi jeden z priorytetów [jej kadencji]". 

Założenia zmian mających dostosować arbitraż do potrzeb XXI wieku przedstawiono właśnie w Concept Paper, przy okazji potwierdzając powtarzające się oceny, że regulacje ISDS w unijno-kanadyjskim CETA (oraz FTA z Singapurem), a stanowiące podstawę konsultacji publicznych odnośnego rozdziału w unijno-amerykańskich negocjacjach TTIP, stanowią element "niewidzialnego modelowego BITu" Unii Europejskiej. 

Konwencja NZ dotycząca jawności arbitrażu inwestycyjnego otwarta do podpisu

17 marca do podpisu została otwarta Konwencja NZ dotyczący jawności w inwestycyjnych postępowaniach arbitrażowych prowadzonych na podstawie traktatów międzynarodowych. Jak dotąd traktat podpisało 10 państw, w tym Francja, Kanada, Niemcy, USA i Wielka Brytania. Umowa wejdzie w życiu 6 miesięcy po złożeniu trzeciego dokumentu ratyfikacji, przyjęcia, zatwierdzenia lub przystąpienia.

Konwencja rozszerza zakresu temporalny stosowania Regulamin arbitrażowy dotyczący jawności w arbitrażu inwestycyjnym prowadzonym na podstawie umów międzynarodowych, który wszedł w życie 1 kwietnia ubiegłego roku, które mocą Regulaminu arbitrażowego UNCITRAL 2013 (at. 1(4)) zostały inkorporowane do tego ostatniego.