W Brukseli trwają konsultacje – w mijającym tygodniu w Komitecie handlu międzynarodowego INTA Parlamentu Europejskiego oraz w Radzie – poświęcone planom Komisji Europejskiej rewizji międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego (ISDS). Jak podkreśliła na swoim blogu Komisarz ds. handlu Cecilia Malmström (Investments in TTIP and beyond - towards an International Investment Court) "gruntowna reforma tradycyjnych form ISDS stanowi jeden z priorytetów [jej kadencji]".
Założenia zmian mających dostosować arbitraż do potrzeb XXI wieku przedstawiono właśnie w Concept Paper, przy okazji potwierdzając powtarzające się oceny, że regulacje ISDS w unijno-kanadyjskim CETA (oraz FTA z Singapurem), a stanowiące podstawę konsultacji publicznych odnośnego rozdziału w unijno-amerykańskich negocjacjach TTIP, stanowią element "niewidzialnego modelowego BITu" Unii Europejskiej.
Projekt bardziej szczegółowego uregulowania arbitrażu, na podobieństwo postępowań sądowych, "w TTIP i wszystkich kolejnych unijnych traktatach inwestycyjnych" stanowi ucieczkę przed utrzymującymi się wątpliwościami, co zrobić z niereprezentatywnymi, acz miażdżąco negatywnymi rezultatami konsultacji publicznych nt. ISDS w TTIP (nasz post tutaj). Jak bowiem zwrócono uwagę argumenty obrońców i przeciwników często pozostają ze sobą niezwiązane - te ostatnie odnoszą się do wcześniejszych generacji traktatów inwestycyjnych (w co jednak niemały wkład miała koncepcja prowadzenia konsultacji nt. publicznie niedostępnego dokumentu).
Bazując na zidentyfikowanych przez KE 4 najważniejszych kategoriach zgłaszanych przez respondentów zastrzeżeń, Concept Paper zawiera propozycje zmian w zakresie:
- ochrony swobody regulacyjnej państwa goszczącego,
- zasad powoływania i funkcjonowania trybunałów arbitrażowych,
- rewizji wyroków arbitrażowych przy pomocy mechanizmu odwoławczego,
- relacji między krajowym system sądowniczym a ISDSem.
Ad. 1 KE proponuje nową filozofię regulacji, szczegółowego definiowania kluczowych pojęć traktatowych - jak choćby standardu równego i sprawiedliwego traktowania, czy pośredniego wywłaszczenia - oraz wzmocnienie prawa państw-stron do dokonywania wiążącej interpretacji traktatu (w FTA z Kanadą/Singapurem rozbudowano normatywny prototyp NAFTA).
Mając na uwadze obecne kontrowersje wokół sporu Micula p. Rumanii (post tu) Komisja podkreśliła, że wyrok arbitrażowy może pociągać za sobą obowiązek wypłaty odszkodowania, ale uzasadnione oczekiwania inwestora nie mogą stanowić podstawy do zmuszenia państwa goszczącego do zmiany prawa, ani kontynuowania-udzielania pomocy publicznej w sposób naruszający prawo.
Ad. 2 Tu Komisja proponuje m.in. bardziej restrykcyjne regulacje dotyczące konfliktu interesów, na który narażeni są prawnicy uczestniczący w różnych postępowaniach arbitrażowych, czy stworzenie stałej listy arbitrów, z której ci byliby wybierani na potrzeby poszczególnych sporów.
Ad. 3 W dokumencie skrupulatnie odnotowano, że był to jeden z punktów cieszących się największym poparciem uczestników konsultacji. Wskazano nawet pewne szczegółowe rozwiązania wówczas zgłaszane (s.8). Komisja proponuje, aby w kolejnych umowach bilateralnych UE każdorazowo opowiadała się za stworzeniem instancji odwoławczej wzorowanej na Organie Odwoławczym WTO. "W jej skład wchodziłoby 7 członków - po 2 z każdej ze stron oraz 3 nie-obywateli". Jest to jedyny szczegółowy element propozycji, przed ogólnym stwierdzeniem, iż jest ona "realistyczna" w negocjacjach ze Stanami Zjednoczonymi, ponieważ te ostatnie od 2002 roku... dopuszczają taką możliwość.
Abstrahując nawet od tendencyjnego wstępnego odwołania do konsultacji i ostatniej prognozy, rodzi się pytanie w jakim stopniu możliwa jest analogia do (zasad wszczynania) procedury rozstrzygania sporów międzypaństwowych.
Ad. 4. Komisja wprawdzie ocenia, że zarzuty korzystania z ISDS jako swoistej apelacji od wyroków krajowych po części są wątpliwe, jako że podstawę rozstrzygnięcia sporu w jednym przypadku stanowi międzynarodowe prawo inwestycyjne a w drugim prawo krajowe, jednak zastrzega, że kwestię warto rozważyć.
Dalej KE wymienia możliwości przeciwdziałania nadużywaniu sytemu przez inwestorów zarówno w warstwie proceduralnej (dostępność tylko jednej ścieżki dochodzenia praw fork-in-the-road, czy warunek zrzeczenia się prawa do korzystania z jurysdykcji krajowej no u-tun), jak i różnych możliwości ukształtowania relacji między prawem międzynarodowym i krajowym/unijnym (przykładowo to ostatnie może w postępowaniu arbitrażowym mieć status faktu a nie prawa, podobnie jak prawo obce traktowane jest postępowaniach sądowych w prawie angielskim); autorzy nie określają jednak swoich preferencji wobec któregokolwiek rozwiązania.
Łącznie wspomniane propozycje - stałych list arbitrów oraz popularyzacji mechanizmu apelacyjnego - miałyby w dłuższym okresie umożliwić stworzenie stałego sądu arbitrażowego, który rozstrzygałby spory na postawie różnych traktatów, między różnymi stronami, w tym na zasadzie opt-in. Jest to w zasadzie jedyny punkt, w którym zamiast przeglądu różnorodnych obecnie dyskutowanych rozwiązań Komisja sugeruje rozkład własnych preferencji.
Nawet jeżeli pewna ogólnikowość jest poniekąd wpisana w istotę Dokumentów koncepcyjnych, a aktualna atmosfera negocjacyjna TTIP jest dość szczególna, warto zestawić ów szkic z propozycją niemiecką, która wyznaczy punkt odniesienia (unijnej) debaty o przyszłości ISDS. Minister handlu Niemiec Sigmar Gabriel, sceptycznie nastawiony do arbitrażu inwestycyjnego (Politico, Germany pitches plan to break TTIP stalemate) przedłożył właśnie BIT modelowy autorstwa prof. Markusa Krajewskiego z Uniwersytetu Erlangen-Nürnberg. Proponowane restrykcje w dostępie do "unijno-amerykańskiego sądu handlowego" miałyby stanowić kompromis między nieprzydatnością arbitrażu, wedle autora, oraz zwolennikami trybunału arbitrażowego.
Zbieżność czasowa publikacji zbioru postulatów w unijnym dokumencie i szczegółowych niemieckich rozwiązań nie będzie sprzyjać budowie atmosfery "nowego rozdania" arbitrażowego w negocjacjach TTIP.
Ad. 2 Tu Komisja proponuje m.in. bardziej restrykcyjne regulacje dotyczące konfliktu interesów, na który narażeni są prawnicy uczestniczący w różnych postępowaniach arbitrażowych, czy stworzenie stałej listy arbitrów, z której ci byliby wybierani na potrzeby poszczególnych sporów.
Ad. 3 W dokumencie skrupulatnie odnotowano, że był to jeden z punktów cieszących się największym poparciem uczestników konsultacji. Wskazano nawet pewne szczegółowe rozwiązania wówczas zgłaszane (s.8). Komisja proponuje, aby w kolejnych umowach bilateralnych UE każdorazowo opowiadała się za stworzeniem instancji odwoławczej wzorowanej na Organie Odwoławczym WTO. "W jej skład wchodziłoby 7 członków - po 2 z każdej ze stron oraz 3 nie-obywateli". Jest to jedyny szczegółowy element propozycji, przed ogólnym stwierdzeniem, iż jest ona "realistyczna" w negocjacjach ze Stanami Zjednoczonymi, ponieważ te ostatnie od 2002 roku... dopuszczają taką możliwość.
Abstrahując nawet od tendencyjnego wstępnego odwołania do konsultacji i ostatniej prognozy, rodzi się pytanie w jakim stopniu możliwa jest analogia do (zasad wszczynania) procedury rozstrzygania sporów międzypaństwowych.
Ad. 4. Komisja wprawdzie ocenia, że zarzuty korzystania z ISDS jako swoistej apelacji od wyroków krajowych po części są wątpliwe, jako że podstawę rozstrzygnięcia sporu w jednym przypadku stanowi międzynarodowe prawo inwestycyjne a w drugim prawo krajowe, jednak zastrzega, że kwestię warto rozważyć.
Dalej KE wymienia możliwości przeciwdziałania nadużywaniu sytemu przez inwestorów zarówno w warstwie proceduralnej (dostępność tylko jednej ścieżki dochodzenia praw fork-in-the-road, czy warunek zrzeczenia się prawa do korzystania z jurysdykcji krajowej no u-tun), jak i różnych możliwości ukształtowania relacji między prawem międzynarodowym i krajowym/unijnym (przykładowo to ostatnie może w postępowaniu arbitrażowym mieć status faktu a nie prawa, podobnie jak prawo obce traktowane jest postępowaniach sądowych w prawie angielskim); autorzy nie określają jednak swoich preferencji wobec któregokolwiek rozwiązania.
Łącznie wspomniane propozycje - stałych list arbitrów oraz popularyzacji mechanizmu apelacyjnego - miałyby w dłuższym okresie umożliwić stworzenie stałego sądu arbitrażowego, który rozstrzygałby spory na postawie różnych traktatów, między różnymi stronami, w tym na zasadzie opt-in. Jest to w zasadzie jedyny punkt, w którym zamiast przeglądu różnorodnych obecnie dyskutowanych rozwiązań Komisja sugeruje rozkład własnych preferencji.
Nawet jeżeli pewna ogólnikowość jest poniekąd wpisana w istotę Dokumentów koncepcyjnych, a aktualna atmosfera negocjacyjna TTIP jest dość szczególna, warto zestawić ów szkic z propozycją niemiecką, która wyznaczy punkt odniesienia (unijnej) debaty o przyszłości ISDS. Minister handlu Niemiec Sigmar Gabriel, sceptycznie nastawiony do arbitrażu inwestycyjnego (Politico, Germany pitches plan to break TTIP stalemate) przedłożył właśnie BIT modelowy autorstwa prof. Markusa Krajewskiego z Uniwersytetu Erlangen-Nürnberg. Proponowane restrykcje w dostępie do "unijno-amerykańskiego sądu handlowego" miałyby stanowić kompromis między nieprzydatnością arbitrażu, wedle autora, oraz zwolennikami trybunału arbitrażowego.
Zbieżność czasowa publikacji zbioru postulatów w unijnym dokumencie i szczegółowych niemieckich rozwiązań nie będzie sprzyjać budowie atmosfery "nowego rozdania" arbitrażowego w negocjacjach TTIP.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz