Polska przegrywa arbitraż inwestycyjny Abris

Z opóźnieniem, ale za to z niecierpliwie wyczekiwanym dostępem do wyroku arbitrażowego SCC Arbitration No.: V 2014/163, chcieliśmy poinformować o przegranej Polski w arbitrażu inwestycyjnym przed Sztokholmską Izbą Handlową (SCC) w sprawie funduszu private equity Abris i niepokojących sygnałach z Ministerstwa Finansów odnośnie do dalszego postępowania w sprawie.

Przedmiotem sporu - formalnie wszczętego przez luksemburski PL Holdings S.a.r.l. - były decyzje Komisji Nadzoru Finansowego z 2014 r. najpierw o uniemożliwieniu Abrisowi wykonywania prawa głosu z akcji w FM Banku PBP (obecnie Nest Bank), a następnie zmuszenie do sprzedaży 99,6% udziałów w tymże banku. KNF utrzymywał wówczas, że inwestor nie dawał gwarancji "ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem”. Zastrzeżenia Komisji budziły m.in. zakres uprawnień Rady Nadzorczej czy obawy o konflikt interesu zarządzających bankiem. Mimo modyfikacji w sposobie zarządu KNF niekorzystne decyzje utrzymał, aż do czasu przeniesienia własności udziałów, żeby po po 5. krotnym (sic!) odroczeniu rozpatrzenia odwołania od decyzji ostatecznie ją w 2015 r. uchylić (tak: interpelacja poselska nr 15392 Jacka Wilka). Według informacji posła Wilka decyzja z 2015 r. w sprawie uchylenia wcześniejszych decyzji została przez KNF utajniona.

Abris zastosował się do decyzji KNF sprzedając udziały funduszowi AnaCap, a następnie na podstawie art. 4 BITu między Polską a Belgią i Luksemburgiem wszczął postępowanie o stwierdzenie bezprawnego wywłaszczenia i zapłatę odszkodowania w wysokości przeszło 2,1 mld zł.

W czerwcu b.r. trybunał arbitrażowy wydał wyrok częściowy, przyznając rację Abrisowi. Stronom wyznaczono termin do końca lipca na ugodowe ustalenie wysokości odszkodowania. Ponieważ do tego nie doszło, na mocy wrześniowego wyroku trybunał określił odszkodowanie na 760 mln zł. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z informacją udzieloną przez Leszka Skibę, podsekretarza stanu MF, Ministerstwo nawet nie podjęło negocjacji "ponieważ istnieją szanse na uchylenie wyroku" (Interpelacja nr 15392. Odpowiedź).

Ministerstwo Finansów wydało w sprawie komunikat: "(...)Rząd Rzeczypospolitej Polskiej nie zgadza się z tym wyrokiem zarówno w zakresie naruszenia art. 4 powyższej umowy, jak również z zasądzoną wysokością odszkodowania do zapłaty na rzecz PL Holdings S.a.r.l. Wyrazem tego było m.in. zaskarżenie przez Rzeczpospolitą Polską wyroku częściowego do Sądu Apelacyjnego w Sztokholmie. Jednocześnie Rząd RP zaskarży także do Sądu Apelacyjnego w Sztokholmie wyrok końcowy, w tym w szczególności zasądzoną kwotę.".

Ponieważ wyrok arbitrażowy SCC (na podstawie art. 9(2)(a) BITu w zw. z art. 40 SCC Arbitration Rules 2010) jest "ostateczny i wiążący", podstawy do dochodzenia przed sztokholmskim sądem apelacyjnym (art. 20 SCC Arbitration Rules 2010 w zw. z par. 30 wyroku Abris) stwierdzenia nieważności lub uchylenia wyroku są nader ograniczone (art. 33-34 Swedish Arbitration Act), a statystyki tego rodzaju prób, sporządzone przez instytut arbitrażowy SCC, sugerowałyby daleko posunięto wstrzemięźliwość w szacowaniu szans powodzenia takiej procpróby. Co więcej, ponieważ na rzecz Abris zasądzono odsetki od wyroku w wysokości 7% w skali roku, zwłoka w jego wykonaniu oznacza dodatkowe koszty budżetowe w wysokości ok. 140 tyś zł. dziennie.

W tym kontekście szczególne zaniepokojenie budzi fragment przywołanej powyżej interpelacji: "Jak udało mi się ustalić, istnieją poważne przesłanki, że Prokuratoria Generalna popełniła w dotychczasowym postępowaniu arbitrażowym w tej sprawie błędy proceduralne, które faktycznie skazują ewentualny wniosek o uchylenie wyroku Trybunału Arbitrażowego na niepowodzenie. Innymi słowy: najprawdopodobniej własne błędy proceduralne Prokuratorii powodują, że Rzeczpospolita Polska nie ma szans na sukces w ewentualnym postępowaniu o uchylenie wyroku przed szwedzkim sądem".

Jako że kontekst aktualnych wydarzeń wyznacza polityka aktualnego rządu wypowiadania BITów  i pytania o to czy inwestorzy zagraniczni potrzebują i zasługują na ochronę traktatową (zob. nasz post tutaj), powyższe wydarzenia warto osadzić w szerszym kontekście. Abris -  jako jeden z ważniejszych funduszy PE w EŚW - w Polsce zainwestował również m.in. w Siódemkę, Novago, Masterlease i Alumetal. Z perspektywy postępowań spornych w najbliższej perspektywie najdonioślejszy może być fakt, że gdy KNF zmusił Abris do sprzedaży FM Banku ten przejął roszczenia wobec miasta st. Warszawy na przeszło 200 mln zł (przejęte roszczenia Polnordu w związku z inwestycjami prowadzonymi w Miasteczku Wilanów). "Liczne sądy stwierdziły bezczynność prezydenta (w 15 przypadkach rażącą) i nałożyły na miasto grzywny" (PB, Abris znowu straszy arbitrażem). Mimo kolejnych wgranych przez WSA i NSA, miasto Warszawa odmawia zapłaty należnych kwot (F. Kowalik, Bez arbitrażu rząd zrobi, co mu się tylko spodoba, Forbes 9/17, 80-82).

W mediach cyklicznie pojawiają się zaś doniesienia o kolejnych postępowaniach przeciwko Polsce w związku z naruszeniem praw zagranicznych inwestorów - już wszczętych (kanadyjski inwestor w sektorze górnictwa miedziowego Lumina Copper v. Poland) lub rozważanych (np. przez amerykańskich kontrahentów Taurona, którego prezes zerwał umowy z dostawcami zielonej energii, Money.pl, Spółka zależna Tauronu wypowiedziała umowy właścicielom farm wiatrowych; Polskie Radio, Amerykańska firma Invenergy pozywa Taurona na 1,2 mld zł;).

Abstrahując wreszcie od polskiej perspektywy, na wyrok Abris warto będzie zwrócić uwagę również ze względu na sposób wyceny przedmiotu sporu. Jako że zdaniem powoda relatywnie niewielki wówczas bank z 3 mld zł aktywów miał "wielki potencjał wzrostu", zrodziło to zasadnicze pytanie o wycenę utraconych korzyści. Według fundusz Abris inwestycja 100 mln euro miała przynieść 7. krotną stopu zwrotu w ciągu kilku lat (Business Insider Polska, Skarb Państwa musi zapłacić zagranicznemu funduszowi 760 mln zł odszkodowania).