Niedawno na łamach PPM wspominaliśmy o wzbierającej fali postępowań arbitrażowych przeciwko Polsce w związku z wygaszeniem przez rząd systemu zachęt inwestycyjnych i niekorzystnymi dla inwestorów zmianami regulacyjnymi. W tym kontekście warto zatem zwrócić uwagę na rezultat postępowania Komisji Europejskiej ws. pomocy publicznej dla inwestorów w sektorze energetyki wiatrowej w Hiszpanii.
Mimo że w trzecim jak dotąd rozstrzygniętym sporze arbitrażowych inwestor zdołał przekonać trybunał, że wycofanie zachęt naruszyło jego prawa na podstawie BITu i uzyskać korzystny wyrok arbitrażowy, Komisja uznała, że wykonanie wyroku naruszy unijne prawo konkurencji. Jesteśmy zatem świadkami swoistej powtórki schematu wydarzeń znanego ze sprawy braci Micula (zob. posty tu i tu).
Kontekst sporów
W pierwszej dekadzie XXI w. szereg państw członkowskich UE, realizując cele Dyrektywy 2001/77/WE sprawie wspierania produkcji na rynku wewnętrznym energii elektrycznej wytwarzanej ze źródeł odnawialnych, wprowadziła do krajowych porządków prawnych systemy specjalnych zachęt inwestycyjnych. W państwach takich jak Hiszpania czy Włochy największe nadzieje wiązano z energetyką słoneczną, dla której przyjęto m.in. systemy gwarantowanych cen zbytu bez ograniczeń wysokości subsydiowania.
W Hiszpanii system zachęt finansowych dla budowy i eksploatacji elektrowni słonecznych typu Concentrated Solar Power (CSP) ustanowiono mocą Dekretów Królewskich (Decreto Real, DR) DR 661/2007 1578/2008 ws. tzw. taryf gwarantowanych dla dostawców energii (feed-in tariffs).
W związku z kryzysem finansowym i zapaścią finansów publicznych system okazał się nadmiernym obciążeniem dla finansów publicznych. W kolejnych latach przyjęto szereg ograniczeń lub rewizji odnośnych regulacji (Kluwer Arbitration Blog, Eiser Infrastructure v. Spain: Could the tide be turning infavor of photovoltaic foreign investors in Spain?).
Mocą dekretu DR 1565/2010 oraz Real Decreto Ley (RDL) 14/2010 uchylono wspomniane powyżej dekrety w odniesieniu do taryf gwarantowanych dla paneli słonecznych począwszy od 26. roku ich funkcjonowania a także wprowadzono m.in. pułapy godzinowe dla ich pracy.
Z kolei na mocy późniejszych o 3 lata RDL 9/2013, RD 413/2014 oraz rozporządzenia ministerialnego IET/1045/2014 m.in. całkowicie uchylono postanowienia DR z 2007 r., tworząc ze skutkiem retroaktywnym nowy, eksperymentalny system finansowania na podstawie m.in. tzw. standardowych elektrowni (a nie faktycznych kosztów instalacji).
W ciągu zaledwie 3 lat środki przyjęte w 2011 r. miały przynieść budżetowi oszczędności rzędu 2,2 mld € (El País, Spain facing compensation billof billions over renewables cuts). W rezultacie między rokiem 2010 a 2014 liczba działających na rynku istotnych producentów spadła z ok. 70 do zaledwie kilku.
14 producentów energii fotowoltanicznej – spośród ok. 30 tyś gospodarstw domowych które zainwestowały w panele słoneczne – zdecydowało się dochodzić odszkodowań za pogwałcenie ich bezpieczeństwa prawnego przed sądami krajowymi. Tę drogę prawną ostatecznie zamknął hiszpański Sąd Najwyższy w 2014 r. (El País, Supreme Court backs cutsto solar power producers’ earnings; International offensive launched against Madrid over renewable energy cutbacks).
Postępowania arbitrażowe
W związku z powyższymi wydarzeniami m.in. przez fundusze inwestycyjne z Abu Dhabi, Kanady i Niemiec wszczęły przeciwko Hiszpanii ok. 30 postępowań arbitrażowych przed trybunałami ICSID, SIG oraz w ramach arbitrażu UNCITRAL. Ponieważ znaczna część powództw została wniesiona przez inwestorów z państw UE, Hiszpania usiłowała nie dopuścić do tych postępowań kwestionując jurysdykcję trybunałów; odpowiednio właściwym organem w tych sprawach miałby być Trybunał Sprawiedliwości UE. Nie dość jednak, że kolejne trybunały uznały swoją właściwość, to co najmniej kilkukrotnie odmówiono Komisji Europejskiej choćby prawa udziału w sprawie jako zainteresowanemu podmiotowi trzeciemu.
Dwa pierwsze wyroki przed Sztokholmską Izbą Arbitrażową w sprawach Charanne (SCC Case No. 062/2012) oraz Isolux Infrastructure (SCC Case No. 2013/153), przyjęte w 2016 r. większością głosów, były dla Hiszpanii korzystne. W Charanne, dotyczącym przede wszystkim wygaszenia w 2010 r. taryf gwarantowanych, strona powodowa nie zdołała wykazać, aby zmiany zasad finansowania od 26. roku działalności przekreśliły ekonomiczną zasadność inwestycji.
W maju 2017 r. w sprawie Eiser (ICSID Case No. ARB/13/36) trybunał ICSID również nie stwierdził wywłaszczenia. Arbitrzy jednomyślnie uznali natomiast, że w związku z znacznie szerszym („wszechogarniającym”) zakresem reform w 2013 r. doszło do naruszenia standardu równego i sprawiedliwego traktowania (FET). Na rzecz inwestora zasądzono 128 mln € odszkodowania.
Rozważania w odniesieniu do uzasadnionych oczekiwań inwestora trybunał skoncentrował na dwóch zagadnieniach: – w jakim zakresie środowisko prawne może ulec zmianie po przeprowadzeniu inwestycji, oraz – w jakim zakresie inwestor może dochodzić odszkodowania. Według arbitrów standard FET – zgodnie z art. 10(1) Traktatu Karty Energetycznej na podstawie którego wniesiono powództwa – nie chroni prawa inwestora do niezmienności środowiska prawnego inwestycji per se. Chroni natomiast przed zmianą o charakterze fundamentalnym, tj. całkowitym i nieuzasadnionym, bez uwzględnienia sytuacji inwestycji zrealizowanej w zaufaniu do wcześniejszego stanu prawnego. W tym sensie nawet kryzys finansów publicznych nie został uznany za okoliczność, która uzasadniałaby działania regulacyjne państwa goszczącego z całkowitym pominięciem zobowiązań z tytułu FET wobec inwestora (szerzej zob.: Kluwer Arbitration Blog, Spanish Energy Arbitration Saga: Green Light for Investors Claiming Breach of FET?). Sposób interpretacji klauzuli FET w sprawie Eiser nie różni się przy tym zasadniczo od testu regulacyjnego przyjętego w arbitrażu Charanne. Odmienne rozstrzygnięcie sporu wynikało z podstawy prawnej powództwa.
Stanowisko Komisji Europejskiej
Podobnie jak we wcześniejszych wewnątrzunijnych arbitrażach inwestycyjnych, Komisja Europejska przyjęła w sprawie stanowisko, w myśl którego traktaty inwestycyjne (tutaj Traktat Karty Energetycznej) nie obowiązują w relacjach między państwami członkowskimi UE. Ponieważ jednak ten argument dotychczas okazywał się nieskuteczny, od sprawy braci Micula – szwedzkich inwestorów którzy wnieśli powództwo przeciwko Rumunii – Komisja przyjęła nową strategię. Rumunii zakazano wówczas wykonania wyroku ICSID zapłaty 250 mln $ odszkodowania, argumentując że stanowiłoby to bezprawną pomoc publiczną. Postępowanie w sprawie tamtej decyzji KE jest w toku przed TS UE.
W listopadzie 2017 r., na mocy decyzji State aid SA.40348(2015/NN) Komisja zastosowała to samo rozwiązanie w sprawie Eiser. Co więcej, KE posunęła się do własnej oceny wyroku arbitrażowego Eiser, uznając że do naruszenia FET nie doszło (par. 164), a prawo UE i jej organy rozstrzygania sporów mają pierwszeństwo przed TKE oraz innymi BITami, a powołane na ich podstawie mechanizmami rozstrzygania sporów nie mają racji bytu.
Bilans sporów inwestorów z Hiszpanią wprawdzie pozostaje korzystny dla tej ostatniej (2:1), jej poważne obawy musi zarazem budzić, czy dokonany przełom nie pociągnie za sobą lawiny niekorzystnych rozstrzygnięć.
Z naszej perspektywy, wprawdzie zasadnicza część instrumentów reglamentacji polskiego rynku wiatrowej wiatrowej na mocy ustawy odległościowej miała odmienny charakter (acz i tu istotnym wątkiem jest stosowanie taryf gwarantowanych), jednak warto zwrócić baczną uwagę choćby na dokonywane w kolejnych arbitrażach oceny dopuszczalności głębokich rewizji środowiska prawnego inwestycji. W szerszym kontekście sprawa Eiser może zaś stać się początkiem końca ICSID w stosunkach wewnątrzunijnych.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz