ETS o rozstrzyganiu sporów inwestycyjnych na podstawie wewnątrzunijnych BIT-ów

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał dziś orzeczenie w sprawie C-284/16 Słowacja p-ko Achmea, w którym jednoznacznie stwierdził, że postanowienia dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT-ów) pomiędzy państwami członkowskimi, które dotyczą mechanizmów rozstrzygania sporów w drodze arbitrażu są niezgodne z prawem UE, a konkretnie z zasadą autonomii prawa UE. 

Orzeczenie zostało wydane w odpowiedzi na pytania sądu niemieckiego, który rozstrzygał o wykonalności wyroku sądu arbitrażowego (w orzeczeniu w wersji polskiej mowa jest o sądzie polubownym). Wyrok został wydany przez trybunał arbitrażowy we Frankfurcie nad Menem ustanowiony na podstawie BITu zawartego pomiędzy Czechosłowacją (w odniesieniu do którego sukcesorem jest Słowacja) a Holandią. Holenderski inwetsor, Achmea, pozwał Słowację w związku z faktem, że Słowacja wycofała się z liberalizacji usług medycznych, stanowiących przedmiot działalności Achmei. Rozstrzygający sprawę trybunał arbitrażowy przyznał rację inwestorowi nakazując zapłatę 22,1 mln EUR odszkodowania. W postępowaniu przed ETS wątek materialny sporu pomiędzy Achmea a Słowacją w zasadzie nie zaistniał. Kluczowym elementem jest podnoszony konsekwentnie podczas całego postępowania przez Słowację zarzut niezgodności postanowienia BIT (w tym przypadku jego art. 8) ustanawiającego możliwość rozstrzygnięcia sporu przez trybunał arbitrażowy z zasadą prawem UE, a konkretnie z art. 344, 267 oraz 18 TFUE. Sąd niemiecki, mając liczne wątpliwości co do słuszności tego zarzutu, zdecydował się zadać pytanie prejudycjalne. 

Jeszcze we wrześniu wątpliwości te wydawały się słuszne. W swojej opinii rzecznik generalny M. Wathelet nie dostrzegł sprzeczności postanowień o ISDS (system rozstrzygania sporów inwestor - państwo w BIT-ach) z prawem UE  (post tutaj). Co więcej, podniósł szereg argumentów na poparcie tej tezy, które zostały następnie całkowicie odwrócone przez ETS.

Przede wszystkim uznał on sąd arbitrażowy utworzony na podstawie BITu za sąd państwa członkowskiego w rozumieniu art. 267 TFUE. Powołał się przy tym na niespójne orzecznictwo ETS w tej sprawie. ETS nie miał tu jednak wątpliwości. W dzisiejszym wyroku wyraźnie stwierdza, że "sąd polubowny" nie miałby prawa zadania pytania prejudycjalnego. Porównuje przy tym trybunały arbitrażowe z sądem Państw Beneluxu, wskazując przede wszystkim na brak związku sądów arbitrażowych z systemem prawnym państw członkowskich. Za główną cechę sądu państwa członkowskiego w rozumieniu art 267 ETS uznał w orzeczeniu w sprawie Achmea bycie "częścią systemu sądowego rozstrzygania sporów". Tylko przy spełnieniu takiego warunku sąd niestały, arbitrażowy może zadać pytanie prejudycjalne. Cechy tej, zdaniem ETS nie posiada trybunał rozstrzygający spory inwestor-państwo na podstawie BIT-ów. Wydaje się to o tyle słuszne, że z utrwalonego orzecznictwa sądów międzynarodowych, ale także sądów arbitrażowych wynika, że w zasadzie wyłączną podstawą ich orzeczeń jest umowa międzynarodowa, w tym przypadku BIT. W odniesieniu do ISDS ETS podniósł także, że jego orzeczenia są ostateczne i niekoniecznie będą podlegały kontroli ze strony sądów państw członkowskich. W tym przypadku miało to miejsce, bo spór rozstrzygany był we Frankfurcie nad Menem, ETS podkreślił jednak, że tak być nie musiało. W przypadku rozstrzygania sporu poza UE, możliwość zadania pytania prejudycjalnego byłaby zatem wyłączona.

Drugim interpretowanym przepisem jest art 344 TFUE. Zgodnie z tym przepisem państwa członkowskie nie poddają sporów dotyczących wykładni lub stosowania traktatów "procedurze innej niż w nich przewidziana". Przepis ten ustanawia zatem wyłączność ETS w rozstrzyganiu sporów dotyczących prawa UE. Zdaniem rzecznika Watheleta należy przepis ten interpretować ściśle, odnosząc jedynie do sporów pomiędzy państwami członkowskimi (a z takimi sporami nie mamy do czynienia w przypadku ISDS). Wathelet podkreślił także, że spór pomiędzy Achmeą a Słowacją nie dotyczył w żadnym zakresie prawa UE i nie było ono podnoszone przez strony sporu. Argumentacji tej nie przyjął ETS. Zajął się on art 344 w bardzo ograniczonym zakresie. W zasadzie ograniczył się do stwierdzenia, że nawet jeśli w tym przypadku prawo UE nie zostało wprost przywołane przez strony, powinno ono być - obok prawa krajowego - brane pod uwagę przez trybunały arbitrażowe. ETS nie odniósł się w zasadzie w ogóle do kwestii tego, czy spór inwestor - państwo jest sporem pomiędzy państwami członkowskimi.

O zgodności ISDS z art. 18 TFUE Trybunał się niestety nie wypowiedział uznając za wystarczające uznanie ISDS za niezgodne z art. 267 i 344. Szkoda, bo to właśnie naruszenie zasady równości i dyskryminacyjne traktowanie podmiotów krajowych jest najczęstszym zarzutem wobec ISDS i to nie tylko w relacjach pomiędzy państwami członkowskimi, ale w ogóle. 

W zasadzie kluczem do rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości jest zasada autonomii prawa UE. To na niej oparł on swoją tezę o niezgodności postanowień dotyczących ISDS w BIT-ach z prawem UE. Kontynuuje tym samym linię orzeczniczą z opinii doradczej 2/13 dotyczącej przystąpienia UE do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. ETS odniósł się w tym kontekście między innymi do art 2 TUE dotyczącego wspólnych wartości. Zdaje się tym samym uderzać w podstawy BIT-ów w przypadku tych zawartych pomiędzy państwami członkowskimi. Skoro wszystkie państwa opierają się na tych samych wartościach i łączy je zasada wzajemnego zaufania, po co dodatkowe gwarancje dla inwestorów? W konsekwencji nie jest konieczny dodatkowy system sądowy, który miałby te wartości chronić, ale który mógłby je także interpretować w sposób odmienny od ETS.

Oczywiście nie sposób nie dostrzec, że dzisiejsze orzeczenie jest wydane w kontekście ogólnej niechęci do ISDS, ale przede wszystkim w sytuacji, gdy wewnątrzunijne BIT-y są aktywnie zwalczane przez Komisję, która po pierwsze już w 2015 r. rozpoczęła procedurę z art. 258 TFUE przeciwko kilku państwom członkowskim (komunikat KE oraz nasze posty tu i tu), po drugie traktuje wypłacanie zasądzonych przez trybunały arbitrażowe odszkodowań jako pomoc publiczną niezgodną z art. 107 TFUE (patrz post dot. sporu Micula oraz - post i komentarz - nt. hiszpańskich orzeczeń dotyczących energii odnawialnej). Jest to zatem pierwszy, ale z pewnością nie ostatni raz, gdy o BIT-ach pomiędzy państwami członkowskimi wypowiada się ETS.