Reforma UNCITRAL arbitrażu inwestycyjnego: stały mechanizm odwoławczy, mechanizm powoływania arbitrów

W dniach 20-24 stycznia w Wiedniu UNCITRAL wznowiło obrady 38. posiedzenia III Grupy Roboczej ds. reformy arbitrażu inwestycyjnego. W sesji wzięło udział 55 państw-członków Komitetu (w tym Polska), a w charakterze obserwatora przedstawiciele przeszło 40 państw, Unii Europejskiej i szeregu organizacji międzynarodowych. 20 państw (i Unia Europejska) przedłożyły na piśmie stanowiska ws. reformy. 

Zgodnie z porządkiem sesji, tematem obrad miały być:

1. stały mechanizmu odwoławczy,
2. międzynarodowy sąd inwestycyjny (MIC) (A/CN.9/WG.III/WP.185 dla pkt 1 i 2),
3. mechanizm wyboru i powoływania arbitrów (A/CN.9/WG.III/WP.169).

Ostatecznie jednak dyskusję ograniczono do kwestii 1 i 3.

Ad. 1) Stały mechanizm odwoławczy. 
Założeniem ogólnym przyświecającym powołaniu stałego mechanizmu odwoławczego, w myśl dokumentu roboczego, jest umożliwienie korekty błędów materialnych i proceduralnych popełnianych przez trybunały arbitrażowe. To zaś miałoby się przyczynić do podniesienia spójności orzecznictwa oraz wzmocnić legitymizację mechanizmów rozstrzygania sporów inwestycyjnych (Dokument roboczy WP.185, par. 7-8). W trakcie dyskusji wskazano jednak, że realizacja obu zamierzeń może być wzajemnie sprzeczna. W rezultacie potrzebna jest głębsza refleksja nad celami takiego mechanizmu; co przełoży się na odnośne podejścia i rezultaty jego funkcjonowania (Raport z sesji, par. 17, 19). 

Uczestnicy debaty odnotowali wpływ, jaki powołanie mechanizmu będzie miało na tempo i koszt postępowań (WP.185 par. 9, Raport par. 22-23). W tym kontekście pojawiła się sugestia skorzystania (choćby pomocniczo) z tańszych instrumentów zapewnienia poprawności orzeczniczej, jak choćby instytucji kontroli wstępnej orzeczeń. 

Podniesiony został również ciekawy problem faktycznej władzy orzeczniczej, które ciało uzyskałoby w odniesieniu do gęstwiny traktatów inwestycyjnych bezpośrednio objętych zakresem jego kompetencji, a pośrednio jego oddziaływaniem (Raport par. 20).

W odniesieniu do zakresu środków odwoławczych, wyjściowe pytanie dotyczy dopuszczenia środków odwoławczych w związku z (WP.185 par. 11): 
- błędami co do wykładni lub stosowania prawa, a w razie dopuszczenia takiej podstawy apelacyjnej zakresu kwestii prawnych stanowiących przyczynę odwoławczą, 
- błędami co do faktów. 

W tym kontekście odnotowano brak odnośnych standardów uniwersalnych zarówno co do dopuszczania faktów jako podstawy odwoławczej, jak i szerzej wyboru między mechanizmem apelacyjnym a węższą (nadzwyczajną) rewizją wyroków (WP.185 par. 13-17). 

Dyskusja dotyczące zakresu środków odwoławczych pozostaje na bardzo wstępnym etapie. Docelowo poszukiwany będzie punkt równowagi między rozszerzeniem podstaw apelacyjnych (w porównaniu do wąskich podstaw uchylania wyroków ICSID) bez umożliwiania jednak nagminnego podwójnego prowadzenia postępowań, czy prowadzenia sporów de novo (Raport, par. 29). Osiągnięcie owej równowagi ma zostać osiągnięte dzięki doprecyzowaniu kluczowych pojęć takich jak prawo (np. tylko BITy, prawo międzynarodowe publiczne, wszystkie odnośne źródła prawa), czy charakterystyki błędu (istotny, rażący itd.). 

Uczestnicy zasygnalizowali konieczność koordynacji zasad funkcjonowania mechanizmu apelacyjnego z obowiązującymi już procedurami szeroko rozumianego wzruszania wyroków arbitrażowych (Konwencja waszyngtońska, Konwencja nowojorska 1958) (Raport, par. 30). Odpowiednio, stały mechanizm odwoławczy miałby mieć zakres kognicji obejmujący środki dostępne na innych podstawach.

Dalej rozważano pytanie dot. rodzaju orzeczeń od których przysługiwać będzie środek odwoławczy: jedynie wyrok co do meritum, czy również postanowienia wydawane w toku postępowania (WP.185 par. 22). W toku debaty padła sugestia, aby odwołanie obejmowało zarówno orzeczenia proceduralne (z pewnymi ograniczeniami) jak i dotyczące istoty sporu, pod warunkiem że będą one miały charakter ostateczny (Raport, par. 31). Szczególne wątpliwości wyrażono co do dopuszczalności i, ewentualnego, momentu wnoszenia środka odwoławczego od orzeczenia ws. jurysdykcji trybunału (Raport, par. 33). 

Istotne wątpliwości dotyczą instytucji rozstrzygania sporów, od wyroków których będzie przysługiwać środek odwoławczy. O ile nie budzi większych wątpliwości taka możliwość w odniesieniu do wyroków trybunałów ISDS orzekających na podstawie BITów, o tyle wątpliwości pojawiły się odnośnie do dopuszczalności odwołań od wyroków na innych podstawach (np. kontraktów inwestycyjnych) oraz innych organów (np. sądów krajowych) (Raport, par. 36-38).

Kolejny podjęty blok zagadnień dotyczył skutków prawnych (wykonywania) orzeczenia apelacyjnego (WP.185 par. 24-33). Czy organ odwoławczy będzie miał prawo utrzymać w mocy, zmienić lub uchylić wyrok niższej instancji i samodzielnie wydać wyrok, czy też będzie odsyłać sprawę do pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia? Czy wyrok apelacyjny będzie wiązać tylko strony w danym sporze, czy jego moc wiążąca będzie rozszerzona? 

W tym kontekście przewinął się m.in. interesujący wątek doniosłości wspólnych oświadczeń interpretacyjnych państw-stron BITów (stanowiących podstawę toczącego się postępowa), oraz umożliwienia zainteresowanym osobom trzecim wyrażenia opinii w przedmiocie wykładni traktatu (Raport, par. 47). 

Sporo uwagi obradujący poświęcili finansowaniu mechanizmu (Raport, par. 82-93): źródłom finansowania, zasadom słuszności, ochronie niezależności, a także uwzględnieniu potrzeb małych i średnich przedsiębiorstw oraz państw rozwijających się i LDC.

Ad. 2) Międzynarodowy sąd inwestycyjny
Przedłożona przez UE propozycja powołana międzynarodowego sądu inwestycyjnego nie była - zgodnie z raportem - tym razem dyskutowana. Pokrótce, plan zakłada stały, dwuinstancyjny organ rozstrzygania sporów (WP.185 par. 51-70). 

Warto zwrócić uwagę na propozycję wybrnięcia z problemu wykonywania wyroków sądów (tj. ograniczonego zakresu przedmiotowego Konwencji nowojorskiej o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych), poprzez skorzystanie z furtki "stałego organu arbitrażowego" (art. I(1)(2)). 

Ogólnie rzecz biorąc, zasadnicza część kwestii podjętych w propozycji UE pokrywa się z tematyką stanowiącą przedmiot odrębnych punktów debaty w ramach UNCITRAK (finansowanie, wykonywanie wyroków, kompetencje i powoływanie sędziów itd.).

Ad. 3) Mechanizm wyboru i powoływania arbitrów.

Punktem wyjścia debaty nad sposobem wyłaniania arbitrów jest konstatacja, że wybór modelu (składy powoływane ad hoc, stały skład sądu, rozwiązania pośrednie - wybór z uprzednio zatwierdzonej list kandydatów) w praktyce innych sądów i trybunałów przekłada się na różne wymogi i odnośne procedury (A/CN.9/WG.III/WP.169, par. 4-14). Niezależnie od wariantu procedura musi natomiast zapewniać niezawisłość, bezstronność i adekwatne kompetencje arbitrów (sędziów). Dalej, skład trybunału powinien czynić zadość oczekiwaniom dywersyfikacji (geograficznej, płci), neutralności i rzetelności-odpowiedzialności (accountability).

Lista kwestii wymagających rozważenia była niezmiernie ambitna, zdecydowanie wykraczająca poza możliwości jednej sesji poświęconej kilku zagadnieniom (WP.169, par. 17). Ostatecznie dyskutowano tylko część problemów.

W pierwszym rzędzie podjęto kwestię kwalifikacji i wymogów. O ile lista oczekiwań wobec idealnego arbitra ma zapewniać zdolność równoważenia interesów państw i inwestorów, o tyle uczestnicy dyskusji sami zauważyli, że nadmierne rozbudowywanie kryteriów formalnych możne znacząco obniżyć dostępność i różnorodność kandydatów (Raport, par. 98). Ciekawe - na tle procedur innych międzynarodowych sądów i trybunałów - są pomysły zapewniania różnorodności językowej oraz wieku - instytucjonalnego wprowadzania młodszych arbitrów (Raport, par. 101).

Odnośnie do sposobu realizacji reformy, Grupa Robocza rozważała dwie możliwości: stałej listy arbitrów (spośród których wyłaniany będzie skład orzekający w poszczególnych sporach) lub sądu o stałym składzie sędziowskim. Aktualny stan prac to jednak jedynie wyliczanka niezliczonych możliwości proceduralnych (Raport, par. 102-130). Daleko choćby od zarysu docelowego modelu.

***

Z ciekawych informacji dotyczących ciągu dalszego prac:

• Grupa Robocza poinformowała, że Sekretariat prowadzi razem z ICSID prace nad projektem Kodeksu etycznego,
• Sekretariat razem z ICCA oraz Forum Akademickim ISDS prowadzą wspólną analizę szeroko rozumianej tematyki odszkodowań.

Na łamach PPM wyrażaliśmy już rozczarowanie marnotrawstwem nadarzającej się sposobności do zabezpieczenia strategicznych interesów oraz wzmacniania pozycji międzynarodowej Polski, jaką jest pasywność w prowadzonych pracach (jeżeli nie poprzez własny wkład administracji, to dzięki koordynacji krajowej debaty i wykorzystaniu wniosków). Warto w tym kontekście odnotować pozytywne przyjęcie z jakim spotkała się chińska propozycja organizacji posiedzenia międzysesyjnego. UNCITRAL z zainteresowaniem odniósł się do pomysłu i zachęca inne rządy do składania propozycji tematów (i goszczenia) takich dodatkowych mini-szczytów. Zważywszy na rosnącą liczbę uczestników, częstotliwość szczytów i fakt że podczas dwudniowych posiedzeń ledwo możliwym jest rozpoznanie tematu, warto uważnie śledzić ten pomysł usprawnienia prac.

Kolejne posiedzenie Grupy Roboczej odbędzie się w Nowym Jorku.

***

Mandat grupy oraz dotychczasowy przebieg negocjacji omawialiśmy: 

• w lipcu 2017 (koniec prac przygotowawczych) i grudniu 2017 (rozpoczęcie obrad), 
• listopadzie 2018 (przejście do fazy 3 reformy), 
• kwietniu 2019 (spójność orzecznictwa, wybór i kwalifikacje arbitrów, czas i koszty postępowania, finansowanie przez podmioty trzecie),
• listopadzie 2019 (centrum doradcze, kodeks etyki i finansowanie przez podmioty trzecie).