Guest post: Zestrzelenie indyjskiego samolotu z dnia 27 lutego 2019 roku i status zatrzymanego pilota w świetle międzynarodowego prawa humanitarnego

27 lutego 2019 r. na granicy Indii i Pakistanu pakistańskie lotnictwo wojskowe zestrzeliło indyjskiego MiG-21 pilotowanego przez wing commander'a (odpowiednik stopnia podpułkownika w siłach powietrznych RP) Abhinandana. Incydent ten był częścią większej potyczki powietrznej w której wojskowe statki powietrzne obydwu strony naruszały wzajemnie przestrzeń powietrzną. Podczas jednego z lotów w ramach misji przechwytujących, pakistańskie myśliwce (najprawdopodobniej typu F-16) zaatakowały i zniszczyły samolot indyjski. Abhinandan katapultował się z płonącej maszyny już na terytorium Pakistanu i został zatrzymany przez oddziały armii pakistańskiej wkrótce po zestrzeleniu. Oprócz kwestii geopolitycznych, związanych z poważnym kryzysem pomiędzy państwami posiadającymi arsenał nuklearny i pozostającymi w ciągłym sporze terytorialnym, wystąpiło tu istotne zagadnienie z zakresu międzynarodowego prawa humanitarnego. 

Warto zaznaczyć, że niemal od początku, władze indyjskie domagały się równolegle: 1) natychmiastowej repatriacji pilota do ojczyzny, 2) traktowania go jako jeńca wojennego zgodnie ze standardami III Konwencji genewskiej z 1949 r. Jednakże zasadnicza przesłanką materialnego stosowania norm i zwyczajów międzynarodowego prawa humanitarnego jest zaistnienie stanu "konfliktu zbrojnego". Powstaje w związku z tym pytanie o następującej treści – czy jednorazowy incydent zbrojny o charakterze międzynarodowym w postaci potyczki powietrznej zakończonej zniszczeniem wojskowego statku powietrznego jest dostateczną przesłanką do "uruchomienia" przepisów prawa obowiązującego w okresie wojny? 

Obserwując historię i przebieg konfliktów zbrojnych w XX wieku należy wskazać na wzrastające znaczenie sił powietrznych w kontekście tzw. "pierwszego uderzenia". Od ataku lotniczego rozpoczęła się II wojna światowa (naloty na Tczew i Wieluń rankiem 1 września 1939 r.). Rankiem 7 grudnia 1941 r. nieoczekiwany „napad powietrzny” japońskiego lotnictwa pokładowego zniszczył znaczną część amerykańskiej Floty Pacyfiku zgromadzoną w Pearl Harbor. Zwykle działaniom powietrznym towarzyszyło także masowe uderzenie wojsk lądowych. Jednakże w drugiej połowie XX w. siła powietrzna stała się nie tylko decydującym rodzajem sił zbrojnych, ale coraz częściej była wykorzystywana jako samodzielna metoda prowadzenia działań wojennych. W 1972 r. ataki powietrzne lotnictwa USA w ramach tzw. ofensywy świątecznej (Christmas bombing) doprowadziły rząd Wietnamu Północnego do stołu negocjacyjnego. Podczas operacji powietrznych w Serbii (1999) oraz Libii (2011) sukces polityczny został odniesiony dzięki osiągnięciu tzw. dominanty powietrznej, bez konieczności udziału wojsk lądowych. Nie oznacza to jednakże, że samą siłą powietrzną udaje się utrzymać kontrolę nad okupowanym terytorium – w dziejach świata udało się to tylko raz Królewskim Siłom Powietrznym, wykonującym patrole lotnicze w latach 20 i 30. XX wieku nad terytoriami mandatowymi Ligi Narodów na Bliskim Wchodzie (Transjordanii i Iraku). 

Z drugiej jednakże strony, obserwując rozwój stosunków międzynarodowych należy zaznaczyć, że od 1960 roku wzrasta liczba jednostronnych, krótkotrwałych incydentów pomiędzy wojskowymi statkami powietrznymi różnych państw. Wiele z tych wydarzeń kończyło się powstaniem ofiar bądź też zniszczeń w sprzęcie wojskowym (np. zestrzelenie rosyjskiego samolotu wojskowego przez tureckie F-16 w listopadzie 2015 roku nad granicą syryjsko-turecką). Y. Dinstein w swoim opracowaniu dotyczącym użycia siły w stosunkach międzynarodowych wskazał na te incydenty jako "wydarzenia zbrojne, nie przekraczające progu charakterystycznego dla wojny" wymieniając jako przykłady: potyczki oddziałów granicznych, starcia jednostek morskich, czy też zestrzelenie przez samolot wojskowy statku powietrznego należącego do innego państwa (Y. Dinstein, War, Agression and Self-Defense, CUP 1998, s. 13). Obserwacja ta, poczyniona na gruncie ius ad bellumi skłania do refleksji nad problematyką materialnego i temporalnego stosowania międzynarodowego prawa humanitarnego konfliktów zbrojnych. Pomocne w praktycznym znaczeniu problemu będą dwa incydenty związane z użyciem sił powietrznych. 

Pierwszy dotyczy amerykańskiej interwencji w wojnie domowej w Libanie w latach 80. XX wieku. 4 grudnia 1983 r., amerykańskie samoloty szturmowe zostały ostrzelane przez syryjską artylerie przeciwlotniczą nad terytorium Libanu. W efekcie jedna z maszyn typu A-8 Intruder została zestrzelona a pilot, por. Goodman dostał się do syryjskiej niewoli. Status amerykańskiego załoganta wywołał wiele kontrowersji. Głos w jego sprawie zabrał prezydent Reagan, który stwierdził, że: "por. Goodmana nie można uznać za jeńca wojennego i stosować względem jego sytuacji Konwencji genewskich, bowiem pomiędzy Syrią a USA nie ma stanu wojny". Z kolei Amerykański Czerwony Krzyż podkreślił, że z uwagi na bojowy charakter lotu, brak wypowiedzenia i rozpoznania stanu wojny przez zaangażowane państwa nie może negować istnienia stanu konfliktu zbrojnego. Organizacja stwierdziła, że por. Goodman jest jeńcem wojennym i zgodnie z art. 118 III Konwencji genewskiej powinien być repatriowany do kraju po zakończeniu działań wojennych. Ciekawy komentarz do powyższego stanu faktycznego został zamieszczony przez Williama Haysa Parksa, który stwierdził, że "incydent ten nie przekroczył progu charakterystycznego dla wojny, ale był wystarczający by uznać za zasadne stosowanie III Konwencji genewskiej o traktowaniu jeńców wojennych" (W.H Parks, Special Forces' Wear of Non-Standard Uniform, 4(2) Chicago Journal of International Law, 50 (2003). 

Drugi incydent był powiązany geograficznie z subkontynentem indyjskim. 23 listopada 1971 r., na kilka godzin przed wybuchem wojny pakistańsko-indyjskiej, samolot pakistańskich sił powietrznych typu F-86 Super Sabre został zestrzelony przez indyjską obronę przeciwlotniczą. Pilot został schwytany na pograniczu Indii i Bangladeszu (ówcześnie – Pakistanu Wschodniego) i został potraktowany jako jeniec wojenny zgodnie ze standardami wynikającymi z Konwencji genewskich. 

Incydent z lutego 2019 r. zmusza do zastanowienia nad dwoma kwestiami. Po pierwsze, czy międzynarodowe prawo humanitarne dysponuje pewnym "progiem stosowalności" (treshold), którego przekroczenie warunkuje jego zastosowanie (w kontekście konfliktów o charakterze międzynarodowym)? Po drugie, jeżeli stwierdzić pozytywnie na istnienie pierwszego pytania powstaje zagadnienie jego zakresu. Jak wskazał Dinstein – istnieje wiele przypadków w ramach których dochodzi do użycia siły zbrojnej pomiędzy wojskowymi statkami powietrznymi dwóch państw bądź jednostronnych bombardowań powietrznych. W przeszłości nie było one klasyfikowane wprost jako "wojna" (np. atak lotnictwa izraelskiego na syryjskie instalacje nuklearne). Należy jednakże starannie rozdzielać pojęcia wykorzystywane na gruncie ius ad bellum i ius in bellum. W ramach prawa przeciwwojennego istnieje wiele pojęć związanych z wykorzystaniem siły zbrojnej poprzez "użycie siły" (art. 2 ust. 4 KNZ), "agresji" (rezolucja 3314 ZO/ONZ), "ataku zbrojnego" (art. 51 KNZ). Istnieją pomiędzy tymi sformułowaniami nie tylko różnice o charakterze semantycznym, ale co ważniejsze – znaczeniowym. Jak zobrazowało to orzeczenie międzynarodowego arbitrażu w sprawie roszczeń Etiopia-Erytrea "nadgraniczne starcia niewielkich oddziałów piechoty na pewnych odcinkach granicy, nawet pomimo powstania ofiar nie stanowią ataku zbrojnego, pozwalającego na skorzystanie z prawa do samoobrony w ramach KNZ". Innymi słowy, "próg intensywności" z pewnością jest funkcjonującym pojęciem na gruncie ius ad bellum, gdyż nie każdy przypadek "użycia siły" będzie jednocześnie "atakiem zbrojnym" (por. orzeczenie MTS w przedmiocie Platform naftowych par. 72). Czy podobny mechanizm funkcjonuje na gruncie międzynarodowego prawa humanitarnego? 

Należy podnieść, że od dłuższego czasu panuje w doktrynie międzynarodowego prawa humanitarnego pewien spór do istnienia "progu stosowalności" ius in bello. Spór ten ma swoje źródło w klasycznej doktrynie prawa międzynarodowego. Początkowo prawnicy okresu nowożytnego (Grocjusz) twierdzili, że "pomiędzy stanem wojny i pokoju nie ma żadnego środka". W XIX wieku jednakże wielu specjalistów prawa międzynarodowego rozdzielało różnego rodzaju jednostronne kroki zbrojne w postaci "represaliów" od "wojny", uznając jedynie za dwustronny konflikt zbrojny jako stan faktyczny, w którym następuje zastosowanie międzynarodowego prawa humanitarnego. W dodatku inni autorzy zwracali uwagę na zagadnienie animus belligerendi (Kelsen) czyli określonej strony podmiotowej danego zachowania państwa, z którego manifestuję zamiar dokonywania "kroków wojennych". Znamienici prawnicy jak Jessup, McNair czy Schwarzenberger wbrew zastrzeżeniom Grocjusza uznawali, że istnieje w prawie międzynarodowym stan pośredni między wojną i pokojem (tzw. casus mixtus). Pogląd ten w pewnym zakresie jest reprezentowany w pracach również współczesnych autorów (Dinstein, Solis, Bierzanek, Rogers, Solies) a także w ramach raportu grupy ILA w 2010 analizującej zniszczenie południowokoreańskiego okrętu wojennego przez łódź podwodną z Korei Północnej. Zapoczątkowało to dysonans pomiędzy "subiektywną", a "obiektywną" teorią konfliktu zbrojnego. W ramach drugiej koncepcji (zdecydowanie bardziej rozpowszechnionej), takie element jak "intensywność" starcia bądź też animus belligerendi nie są konstytutywnymi przesłankami pojęcia "konfliktu zbrojnego" w rozumieniu tzw. wspólnego art. 2 Konwencji genewskich z 1949 roku. Powyższy pogląd ma szeroką aprobatę wśród badaczy (Hans Peter Gasser, Dapo Akande, Marco Roscini), a także jest wiodącym paradygmatem wynikającym zarówno z Komentarza do Konwencji genewskich autorstwa Jean Pictet oraz aktualnym Komentarzem MKCK z 2016 r., który stanowi, że "nawet najmniejsze starcie pomiędzy siłami zbrojnymi, na lądzie morzu bądź powietrzu, jest wystarczające do powstania stanu konfliktu zbrojnego i uruchomienia stosowania norm i zwyczajów międzynarodowego prawa humanitarnego". Wyłączone z powyższego są jedynie incydenty zupełnie przypadkowe (Grzebyk, Boothby). Powyższe współegzystuje z oryginalną ideą Konwencji genewskich z 1949 roku, by zerwać z subiektywnym pojęciem "wojny" na rzecz "konfliktu zbrojnego" jako zjawiska obiektywnego i faktycznego, niezależnego od zagadnienia wypowiedzenia wojny (III Konwencja haska z 1907 roku). Teoria ta ma odzwierciedlenie chociażby w ostatnich staraniach władz ukraińskich związanych z repatriacją zatrzymanych marynarzy – jeńców wojennych w ramach incydentu w Cieśninie Kerczeńskiej w listopadzie 2018 r. 

Czy istnieje w związku z powyższym teoretyczna (co należy podkreślić) możliwość stwierdzenia, że stan "konfliktu zbrojnego" nie zaistniał, a jednak międzynarodowe prawo humanitarne znajduje swoje zastosowanie? Podkreślić należy, że tzw. wspólny art. 2 Konwencji genewskich z 1949 roku stanowi o możliwości stosowania przepisów traktatu także na wypadek "zbrojnej okupacji, nawet jeżeli nie napotkała ona zbrojnego oporu". Co w związku z powyższym z incydentami o charakterze krótkotrwałym, jednostronnym oraz ograniczonym w czasie i przestrzeni? Czy można odnaleźć gdzieś źródło uruchomienia norm międzynarodowego prawa humanitarnego poza czasem "konfliktu zbrojnego"? Można się zastanawiać czy ochrona wynikająca z przepisów ius in bello w tych stanach faktycznych opiera się na szerokiej wykładni klauzuli Martensa (zgodnie z jej współczesnym zapisem w formie znajdującej się w art. 1 ust. 2 I PD odnoszącym się do sytuacji "nie objętych niniejszym protokołem i innymi umowami międzynarodowymi"). Jak stwierdził MTS w sprawie cieśniny Korfu pewne obowiązki państw mogą wynikać „z powszechnie rozpoznanych zasad takich jak: elementarne względy ludzkości, bardziej wymagające w okresie pokoju niż wojny” (p. 22). Rozważania tego typu nie są jednakże żadną nowością: kanadyjski badacz prawa międzynarodowego Horvard Levie zwrócił uwagę, że "nawet brak stwierdzenia stanu konfliktu zbrojnego nie powoduję, że walczący nie mogą liczyć na ochronę wynikającą z przepisów prawa humanitarnego". 

Na zakończenie warto wspomnieć, że wojskowe statki powietrzne muszą spełniać określone przesłanki, by został nadany im status uprawniający je do podejmowania kroków wojennych. Zgodnie ze zwyczajową normą prawa wojny powietrznej, egzemplifikowaną przez treść art. 3 Haskich Reguł Wojny Powietrznej z 1923 r., jedynym z wymogów jest posiadanie tzw. wyróżniającej odznaki pozwalającej na określenie charakteru statku powietrznego i jego przynależność państwową. W przypadku incydentu z lutego 2019 r. należy wskazać, że wszystkie te przesłanki zostały spełnione. Historycznie, podstawą wytworzenia tej normy prawa zwyczajowego była konieczność ochrony personelu latającego przed ewentualnym zarzutem szpiegostwa, z uwagi na noszenie kombinezonów lotniczych zamiast mundurów i odznak spełniających założenia Regulaminu haskiego z 1907 r. 

Podsumowując, należy uznać za przekonywujący argument strony indyjskiej, który podnosił konieczność uznania osoby zestrzelonego lotnika za jeńca wojennego w rozumieniu III Konwencji genewskiej z 1949 r. Incydent ten, równolegle z oceną dotyczącą statusu prawnego zatrzymanych marynarzy ukraińskich w listopadzie 2018 r., może świadczyć o wzrastającej aprobacie poglądu reprezentowanego przez MKCK w przedmiocie braku istnienia kryterium intensywności jako konstytutywnej cechy stanu konfliktu zbrojnego o charakterze międzynarodowym i tym samym stosowania norm międzynarodowego prawa humanitarnego.

Autor: Mateusz Piątkowski, dr nauk prawnych (2019), tytuł rozprawy „Współczesna wojna powietrzna w świetle międzynarodowego prawa humanitarnego konfliktów zbrojnych” (WPIA UŁ). Autor opracowań z zakresu prawa wojny powietrznej. Adres email: piatkowskimat(at)gmail.com.