W sporze Burimi SRL i Eagle Games SH.A przeciwko Albanii (Nr sprawy ICSID ARB/11/18, wyrok z 28 maja 2013 r.) trybunał arbitrażowy uznał się za niewłaściwy do rozpatrzenia sprawy wniesionej w związku z inwestycją w sektorze gier losowych w Albanii na podstawie umowy o ochronie i wzajemnym popieraniu inwestycji między Albanią i Włochami (BIT).
Inwestycja oparta była na następującej strukturze: Eagle Games była spółką albańską, której założycielami po połowie była dwójka obywateli Albanii. Powodowie powoływali się na dwa fakty, które miały być podstawą stwierdzenia przez trybunał swojej właściwości w sprawie. Po pierwsze, że na podstawie odrębnej umowy działalność Eagle Games była w całości finansowana przez Burimi SRL - spółkę włoską. Umowa ta zabezpieczona była zastawem na 35% udziałów Eagle Games. Na tej postawie Burimi SRL ponosiła także ryzyko działalności Eagle Games. Po drugie, w ramach późniejszych zmian w strukturze własnościowej Eagle Games, 65% udziałów w tej spółce należało do Irila Burimi, osoby o podwójnym, włosko-albańskim obywatelstwie. Powodowie twierdzili, że Iril Burimi nabył udziały w imieniu Burimi SRL, spółki włoskiej.
Kluczowy w tej kwestii był Artykuł 25(2)(b) Konwencji waszyngtońskiej o rozstrzyganiu sporów inwestycyjnych między państwami a obywatelami innych państw (Konwencja ICSID), który stanowi, że spółki krajowe mogą wyjątkowo wnieść pozew przeciwko państwu inkorporacji, jeżeli państwa-strony Konwencji ICISD ustaliły, że ze względu na bycie kontrolowaną przez podmiot zagraniczny taka spółka może być traktowana jako spółka zagraniczna. Trybunał oparł się tu na Art. 8(2)(c) BIT (jako „ustaleniu” wymaganym przez Art. 25(2)(b)), który stanowi, że BIT stosuje się także do spółek krajowych, w których „większość kapitału jest własnością inwestorów z kraju drugiej umawiającej się strony”.
W odniesieniu do pierwszego argumentu trybunał stwierdził, że umowa o finansowaniu oraz zastaw na udziałach nie są dowodem na to, że Burimi SRL jest właścicielem 35% udziałów w Eagle Games. Trybunał uznał, że umowa ta była prywatną pożyczką miedzy Burimi SRL i udziałowcem Eagle Games. Kluczowy jest tu termin ‘własność kapitału’, który trybunał zdaje się interpretować jako ‘własność udziałów’. Uzasadnienie nie zawiera jednak szczegółowej metodologii użytej na potrzeby takiej interpretacji.
W odniesieniu do drugiego argumentu trybunał stwierdził, że z materiału dowodowego wynika, że 65% udziałów w Eagle Games nie zostało zakupionych przez Burimi SRL ale przez Irila Burimi osobiście. W związku z tym kluczową była odpowiedź na pytanie czy Iril Burimi może użyć swojego włoskiego obywatelstwa jako podstawy jurysdykcyjnej. Art. 25(2)(b) Konwencji ICISD nie udziela wprost odpowiedzi na to pytanie. Trybunał wnioskował tu per analogiam z Art. 25(2)(a) tej Konwencji, który wyraźnie wyklucza z definicji ‘obywatela’ drugiej umawiającej się strony osoby, które mają także obywatelstwo kraju goszczącego inwestycję. Trybunał uznał, że odstąpienie od tej zasady w przypadku, z istoty swojej wyjątkowego Art. 25(2)(b), stworzyłoby lukę, przez którą obywatel państwa goszczącego mógłby łatwo obejść przepisy jurysdykcyjne Konwencji ICSID. (§121)
W związku z powyższym trybunał uznał się za niewłaściwy sprawie.
Trybunał, wykorzystując swoje uprawnienia z Art. 61 Konwencji ICSID, zasądził od powoda koszty na rzecz Albanii. Zasądzenie kosztów na rzecz jednej ze stron nie jest kwestią rutynową w postepowaniach ICSID, w których trybunały zazwyczaj orzekają, że każda strona ponosi własne koszty. W tym przypadku trybunał uzasadnił swoją decyzję tym, że niektóre z argumentów powodów „nie wytrzymały próby nawet powierzchownej weryfikacji”, zaś zadanie pozwanego było utrudnione „często niekoherentną prezentacją” argumentacji przez powodów. (§163)
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz