Rok 2016, Igrzyska w Rio, finał biegu kobiet na 800 m., zwycięzcą Caster Semenya – umięśniona lekkoatletka, którą prawnicy Międzynarodowego Stowarzyszenia Federacji Lekkoatletycznych („IAFF”) chcieliby zakwalifikować jako zawodniczkę z zaburzeniami rozwoju płci, ze względu na swój wysoki poziom testosteronu w organizmie. To właśnie między innymi jej zwycięstwo doprowadziło do wznowienia dyskusji w zakresie potrzeby regulacji tzw. nierównych szans wśród biegaczek biorących udział w międzynarodowych imprezach sportowych ze względu na wysoki poziom testosteronu. Problem, który wydawałby się uregulowany za sprawą skargi wniesionej przez Dutte Chand, w której Trybunał Arbitrażowy ds. Sportu w Lozannie („CAS”) w 2015 r. orzekł częściowo na korzyść biegaczki, zawieszając obowiązujące przepisy w tym zakresie z powodu braku wystarczających dowodów w przedstawianych przez IAAF tezach (Regulacje w zakresie Androgenizmu – „RA”) (CAS 2014/A/3759 Dutee Chand v AFI & IAAF).
 |
| Źródło: IOL, IAAF say Caster Semenya and other DSD athletes can run with men ‘without restriction’, |
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczenie CAS z 2015 r., tym bardziej istotna zdaje się argumentacja Trybunału w sprawie, w której decyzja zapadła 30 kwietnia 2019 r. na korzyść IAFF, i jak niektórzy twierdzą całego świata kobiecej rywalizacji sportowej.
Przede wszystkim należy przyjrzeć się Regulacji o nazwie EligibilityRegulations for the Female Classification (Athletes with Differences of Sex Development) („DSD”) dotyczącej zagadnienia „sportowców z różnicami w rozwoju płci”. DSD, czyli przepisy które miały zastąpić RA, zostały zgłoszone do CAS w marcu 2018 r., uchwalone zaś w kwietniu tego samego roku przez IAFF. Regulacja miała zacząć obowiązywać od listopada 2018 r., jednak ze względu na toczące się postępowanie z wniosków Caster Semanya oraz Federacji Lekkoatletycznej RPA zostały zawieszone do rozstrzygnięcia sprawy.
DSD wprowadza nowe wymagania w zakresie kwalifikacji kobiet (sportowców) z różnicami w rozwoju płci do udziału w 8 wybranych dyscyplinach lekkoatletycznych na międzynarodowych wydarzeniach sportowych. Chodzi tu w głównej mierze o postanowienia regulacji, iż zawodniczki mające naturalny poziom testosteronu powyżej 5nmol/L (normalny poziom występujący u kobiet toponiżej 2nmol/L) doświadczające istotnego wpływu androgenizującego w związku z poziomem testosteronu w organizmie, zobowiązane są do jego obniżenia poniżej 5nmol/L i utrzymywanie takiego poziomu przynajmniej przez okres 6 miesięcy przed danym wydarzeniem sportowym.
Sam fakt, iż podczas rozprawy wzywano specjalistów z takich dziedzin jak ginekologia, endokrynologia, farmaceutyka, psychologia sportu, czy specjalistów od zasad etyki ukazuje poziom skomplikowania materii, z jakim musiał zmierzyć się CAS. Ponadto w swej decyzji Trybunał jasno opowiedział się, że nie zarzuca powodowi, brania środków niedozwolonych, które miałyby zwiększać poziom testosteronu w organizmie. Wskazał, iż w tym zakresie nie ma żadnych podejrzeń i wyraził uznanie wobec Caster Semenya za jej postawę w trakcie całego postępowania, co tym bardziej ukazuje, iż w badanym przypadku nie mamy żadnej winy po stronie biegaczki.
Oczywiście w pierwszej kolejności należało rozważyć, czy wprowadzane przepisy nie są dyskryminujące. Wprawdzie Trybunał uznał, iż postanowienia DSD wypełniają znamiona dyskryminacji, jednak jest ona konieczna oraz proporcjonalna do osiągnięcia uzasadnionego celu, jakim jest równe współzawodnictwo. Co ciekawe, Trybunał odniósł się także do samego podziału płci wskazując, że głównym motywem podziału na kobietę i mężczyznę w sporcie (mimo, iż zdaniem CAS podział ten nie jest idealny i nie odzwierciedla wszystkich problemów jakie dzisiaj mogą w tym zakresie występować) stworzony jest do tego by osoby z jednej płci nie były zmuszone rywalizować z osobami, które dzięki biologicznym przemianom posiadają tzw. przewagę na starcie (a która nie wynika ze statusu prawnego w zakresie wskazanego podziału). I właśnie w tym wypadku Trybunał stwierdził, iż sam podział na mężczyzn i kobiety nie jest wystarczający, gdyż Caster Semenya zbliża się poziomem testosteronu do poziomu występującego u mężczyzn, co sprawia, iż pozostałe biegaczki nie mają takiej samej możliwości osiągnięcia wyników sportowych jak ona.
W samej decyzji należy także zwrócić uwagę na kwestię możliwości oraz wpływu proponowanych przez Trybunał doustnych kuracji mających na celu zmniejszenie poziomu testosteronu w organizmie biegaczek. W tym miejscu należy zastanowić się jednak, jak z punktu prawnego rozpatrywać niemożność doprowadzenia przez tego typu zawodniczki do poziomu wymaganego przez przepisy. Wprawdzie Trybunał jasno stwierdza, iż DSD wypełnia wymóg zasady proporcjonalności wprowadzając tego typu przepisy, gdyż nie zobowiązuje zawodników do zabiegów chirurgicznych oraz, iż obniżenie poziomu testosteronu jest możliwe (na podstawie przedstawionych dowodów w trakcie postępowania) poprzez kurację doustną – nie można przecież wykluczyć sytuacji, w których pomimo prób dostosowania się do regulacji DSD organizm nie będzie w stanie utrzymywać we wskazanych normach poziomu testosteronu na 6 miesięcy przed danymi zawodami. CAS podjął także temat braku odpowiedniego uzasadnienia odnośnieograniczeń w dwóch kategoriach (1500 m oraz 1 mila), tym samym wskazując by IAAF wzięło te rozważania pod uwagę w ramach stosowania przepisów DSD. Pytanie także pojawia się w zakresie, czy obowiązywanie w tym przypadku zasady „strict liability” na pewno należy uznać za słuszne w przypadku zawodniczek, które pomimo poddania się odpowiednim kuracjom mogą mieć wahania poziomu testosteronu – na które przecież nie będą miały wpływu, i jak postępować wobec zawodniczek, które przez stosowanie kuracji będą miały różnego rodzaju efekty uboczne wpływające na ich stan zdrowia.
Biorąc całość powyższej argumentacji pod uwagę decyzję CAS należy uznać za idącą w dobrym kierunku i chroniącą zasadę równych szans w zakresie współzawodnictwa sportowego kobiet. Pogląd, że tego rodzaju ograniczenia są konieczne oraz proporcjonalne w ramach uzyskania określonego celu należy uznać za słuszny. Tylko bowiem w ten sposób, możliwym jest zapewnienie zawodniczkom, u których nie występują różnice w rozwoju płci, osiągania najwyższych celów na zawodach sportowych. W zasadzie w decyzji CAS należy głównie zwrócić uwagę, iż nie chodzi o wyeliminowanie poszczególnych sportowców, lecz likwidację uprzywilejowanej pozycji niektórych biegaczek, u których poziom testosteronu jest zbliżony do poziomów męskich. Kwestia sprawy dotyczy przy tym: z jednej strony prawa sportowców do współzawodnictwa w zawodach sportowych w ramach swojej płci, obowiązku respektowania przynależności zawodnika do danej grupy płci oraz zakazu dyskryminacji w obowiązujących przepisach; z drugiej zaś koniecznym jest ochrona kobiet przed współzawodnictwem z osobami, których poziom testosteronu daje im możliwość osiągania lepszych wyników sportowych. Zdaniem autorów niniejszego komentarza niezbędne są tego rodzaju orzeczenia wskazujące w jasny i precyzyjny sposób obowiązujące parametry w danych dyscyplinach sportowych. Jest to tym bardziej istotne dzisiaj, kiedy nauka i technologia rozwija się w coraz szybszym tempie umożliwiając sportowcom korzystanie z różnego rodzaju suplementacji. Wyłącznie utrzymanie tego rodzaju zachowań pod kontrolą, poprzez odpowiednie stosowanie przepisów gwarantuje równe szanse dla wszystkich aktywnych uczestników wydarzeń sportowych.
Na koniec warto zwrócić uwagę, że pozostaje także kwestia, iż tylko w części kategorii DSD wymaga odpowiedniego poziomu testosteronu u biegaczek oraz, iż w zakresie dwóch kategorii CAS wyraził swoje dodatkowe wątpliwości. Ciekawym zatem pozostaje pytanie jaka teraz będzie reakcja zawodniczek z różnicami w rozwoju płci – czy biegaczki takie jak Caster Semenya podejmą próbę współzawodnictwa na dłuższe dystanse, niż ich koronne kategorie, czy raczej będą próbowały obniżać poziom testosteronu do wymaganego przez DSD.
Autorzy:
Artykuł napisany w ramach wspólnego projektu Kancelarii Leśnodorski Ślusarek i Wspólnicy oraz Ungier Gliniewicz i Wspólnicy ESPlatform.
Bogusław Leśnodorski - radca prawny, partner Kancelarii Leśnodorski Ślusarek i Wspólnicy
Marcin Ungier - doktor nauk prawnych, adwokat, wspólnik Kancelarii Ungier Gliniewicz
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz