Kilkanaście dni temu ukazał się wpis,
w którym jeden z redaktorów niniejszego bloga, krytycznie odniósł się do projektowanych zmian w ustawie o służbie zagranicznej. Abstrahując od innych kwestii w nim
poruszonych, chcę się tylko odnieść do wzmiankowanej problematyki delegowania
sędziów z zasobu kadrowego Ministra Sprawiedliwości do pracy na placówkach i
tworzenia specjalnych podporządkowanych temu Ministrowi wydziałów na placówkach. Autor tekstu piszę o pytaniach i
wątpliwościach wiążących się z tym rozwiązaniem. Szczerze mówiąc jakichkolwiek
wątpliwości, po analizie tekstu normatywnego projektu ustawy, nie widzę.
Istnienie wydziałów podległych innemu
ministrowi ma sporą praktykę (także w Polsce), prawo międzynarodowe nie
ingeruje w jakikolwiek sposób w organizację pracy placówki, a co do rzekomego
problemu z dostępem do dokumentów konsularnych, to należy zauważyć, że zgodnie
z projektem, osoby te otrzymają odpowiednie stopnie dyplomatyczne, więc
sygnalizowany problem w rzeczywistości nie istnieje. Bez zgody MSZ takie
wydziały nie powstaną. W zakresie rzekomego konfliktu kompetencji MSZ i MS
opinia przedstawiona przez MSZ jest przy tym bardziej niż słaba merytorycznie,
co też należy podkreślić. Rzeczywistych argumentów przeciwnych omawianemu
rozwiązaniu w niej brak, co jest spowodowane tym, że takich rzeczowych argumentów
po prostu nie ma.
Warto zwrócić uwagę, że Ministerstwo
Sprawiedliwości jako jedyne dysponuje zasobem kadrowym pozwalającym rozwiązywać
zawiłe sytuacje prawne zagranicą, w MSZ istnieje od zawsze deficyt prawników, z
rzeczywistym doświadczeniem procesowym (co oczywiście związane jest z trybem
kariery i mechanizmami oraz wysokością wynagradzania), nie było więc innego
rozwiązania, które pozwalałoby zachować profesjonalistom z Ministerstwa
Sprawiedliwości swój status (który jest statusem jedynie krajowym, urzędując na
placówce zyskują oni status pracownika służby zagranicznej, bez utraty, co
istotne statusu krajowego), a jednocześnie wykonywać na rzecz państwa funkcje
za granicą. Czytelnicy tego bloga, jak mało kto są świadomi ogromnego wpływu coraz
bardziej szczegółowych regulacji prawa międzynarodowego i europejskiego na
prawo wewnętrzne, wpływu który z roku na rok rośnie, w zakresie niektórej
materii wręcz w tempie geometrycznym. To, co jeszcze 50 lat temu mogło być
swobodnie zabezpieczane przez zwykły potencjał kadrowy resortu spraw
zagranicznych przeciętnie reprezentowanego zagranicą państwa, dziś z trudem
jest ledwo łatane. Od dawna zauważają to niektóre państwa (w praktyce np. Francja
korzysta z delegowania, nawet czasowego, profesjonalnych prawników do swoich
placówek dla wykonywania skomplikowanych czynności notarialnych). Polska
niestety tego jak dotychczas zdawała się nie widzieć albo też widzieć nie
chciała.
Warto również zdać sobie sprawę z jeszcze
jednej kwestii. Polska służba zagraniczna nie ma niestety jakichkolwiek
tradycji w aktywnym zabezpieczaniu obrotu cywilnoprawnego obywateli z
zagranicą. Wynikało to z prostego faktu, że w okresie XX-lecia wojennego nie
mieliśmy jednolitego prawa cywilnego, stąd tez konsul mający za zadanie
dokonywanie np. czynność notarialnych zgodnie z prawem państwa wysyłającego
(polskiego) nie mając jednolitego prawa, czynności takich unikał – w żadnej
regulacji prawnej tego okresu nie wskazano jakie prawo jest właściwe jako
„polskie prawo zewnętrzne” – istotna część dyplomatów tego okresu pochodziła z
służby austro-węgierskiej, prawo francusko-rosyjskie i rosyjskie dominowały na
obszarze II RP, różnice między tymi porządkami w zakresie prawa cywilnego były
spore. Przyczyniało się to do braku aktywności we wspomnianym zakresie, w który
to stan później idealnie wpisała się służba PRL, ukuwając nawet swoisty,
zasadniczo bzdurny mit, iż czynności tych się nie wykonuje, bo stanowią
konkurencję dla prawników państwa przyjmującego (warto zobaczyć dziś ile
różnorodnych takich czynności, i to w epoce europejskiej swobody przepływu
usług, wykonują konsulaty państw Zachodniej Europy w RP). Właściwe jedyna
dziedzina, w przypadku której obrót cywilnoprawny zaistniał w pełni
profesjonalnie to problematyka stanu cywilnego i po dziś dzień aktywność służby
konsularnej RP jest w tym zakresie wzorcowa, czego absolutnie nie można
powiedzieć o aktywności w zakresie czynności notarialnych (regularnie
popełniane są w tym zakresie błędy, konsularne dokumenty notarialne, które
trafiają do polskich notariuszy i sądów wieczystoksięgowych nierzadko nadają
się wyłącznie do kosza).
Czynniki wskazane powyżej doprowadziły to
do szeregu zaniedbań, które przyjmowane rozwiązanie może naprawić. Podstawowy
cel jego przyjęcia wiąże się z realizacją obowiązków pomocowych państwa wobec
obywatela zagranicą. Rozwiązania te będą mogły znaleźć zastosowanie przede
wszystkim w sprawach z Konwencji haskiej dotyczącej cywilnych aspektów
uprowadzenia dziecka za granicę. Zorganizowanie w konsulacie zespołu
zadaniowego Ministerstwa Sprawiedliwości, który merytorycznie wspierać będzie
obywateli polskich w dochodzeniu ich praw rodzicielskich może okazać się w
niektórych okręgach konsularnych w Niemczech czy Norwegii bardzo pomocne. Oczywiście
konsul (sędzia delegowany) nie będzie adwokatem aktywnym w procesie (prawo
konsularne takiego rozwiązania zasadniczo, choć są też wyjątki, nie
przewiduje), jego pomoc / sama obserwacja procesu i odpowiednie działania
doradcze mogą być niezastąpione.
Ponadto w przypadku występowania masowego
obrotu cywilnoprawnego z danym państwem obcym przy ryzyku fałszerstw dokumentów
zagranicznych wprowadzanych na terytorium Rzeczypospolitej, rozwiązanie to
pozwalało będzie umiejscawiać w konkretnych placówkach konsulów -
wykwalifikowanych prawników dokonujących czynności notarialnych. Obecna
aktywność konsulów RP w tym zakresie jest jak wspomniano obarczona sporymi
błędami i póki co na szczęście minimalna (czemu sprzyja litera ustawy prawo
konsularne i system udzielania zgód na czynności, póki co zbawienny, bo ze
względu na małą ilość czynności liczne błędy nie zaburzają obrotu prawnego, co
niestety jednak nie zapobiega zaburzaniu go przez dokumenty wytwarzane przez
obce organy). Wprowadzenie w tym zakresie profesjonalistów z Ministerstwa
Sprawiedliwości będzie mogło prowadzić do zarówno zwiększenia przychodu Skarbu
Państwa, jak i zasadniczego wzrostu bezpieczeństwa obrotu. Jest to rozwiązanie
powszechnie stosowane przez liczne państwa Europy Zachodniej (w szczególności
poprzez ustanawianie takich specjalnych konsulów w państwach dużego ryzyka
naruszenia bezpieczeństwa obrotu ze względu na różnice kultury prawnej pomiędzy
systemem prawa stanowionego a systemem common
law np. w Izraelu czy USA). Jak wykazują doświadczenia „reprywatyzacji”
warszawskiej stosowanie dokumentów z zagranicy obarczone jest sporym ryzykiem
fałszerstwa – istotne jest, by jak
najszerzej Państwo Polskie zapewniało swoim obywatelom dostęp do polskiej
przestrzeni cywilnoprawnej – także za granicą - za pośrednictwem
wyspecjalizowanych wydziałów konsularnych.
Dalszym krokiem powinna być przyszłości zmiana
art. 28-30 ustawy prawo konsularne (nota bene
przepisów nieźle legislacyjnie skomponowanych, ale nie odpowiadających
ewentualnej profesjonalizacji kadry z wykorzystaniem mechanizmów wprowadzanych
zmienianą ustawą, a może i przepis art.
25 ustawy prawo prywatne międzynarodowe, od którego poprzednika (art. 12 ppm z 1965
r.) rozpoczęło się „wszelkie zło” w zakresie uznawania skuteczności formalnej czynności
rzekomo odzwierciedlonych we wszelkiej maści fałszywkach z egzotycznych państw
(sławni kuratorzy z Kajmanów przy wspomnianej powyżej reprywatyzacji
warszawskiej). Tu oczywiście problematyka jest o wiele bardziej skomplikowana i
wykraczająca poza zakres niniejszej refleksji.
Przy okazji zmian w prawie konsularnym
należałoby wyrzuć z treści przepisów regulację zawarte w art. 134-135, jako po
pierwsze całkowicie niedopowiadające nie tylko polskiej ale i łacińskiej
tradycji prawnej a po drugie nigdy jak dotychczas nie wykorzystane w praktyce.
Wprowadzenie tego rozwiązania było właściwie jedynym poważnym błędem w ogólnie
bardzo udanym procesie rekodyfikacji prawa konsularnego w 2015 r. Potencjalne
wykorzystanie tego, miejmy nadzieję w praktyce martwego rozwiązania, może
narazić Skarb Państwa jedynie na odszkodowania. Szkoda, że podkomisja pomimo
sugestii nie zdecydowała się na zmianę ustawy prawo konsularne w tym zakresie.
Autor: Paweł Czubik
1 komentarz:
Mimo że chciałbym w merytoryczny sposób odnieść się do posta – odpowiedzi na wcześniejszy wpis, jeżeli czegoś nie przeoczyłem, to tekst projektu w wersji będącej przedmiotem prac komisji (podobnie jak przywoływany tekst opinii prawnej MSZ) nadal nie jest dostępny. W szczególności odnośne fragmenty dotyczące delegowania sędziów nie znajdują się w pierwotnym tekście ustawy. Nie wiemy zatem nawet, czy ratio legis tej grupy przepisów ma być faktycznie walka „z odbieraniem polskich dzieci”, co jak widać na nagraniu z obrad komisji debatę merytoryczną momentalnie zamieniło w populistyczny spór polityczny. W tej sytuacji mogę zatem jedynie doprecyzować wyrażone uprzednio wątpliwości.
O ile nie ulega wątpliwości uzasadnienie praktyki delegowania funkcjonariuszy administracji między ministerstwami dla realizacji doraźnych potrzeb, o tyle w przypadku sędziów działających w ramach struktur Ministerstwa sprawiedliwości sytuacja ma charakter szczególny. Zgodnie z konstytucyjną zasadą demokratycznego państwa prawa kompetencje Ministra Sprawiedliwości względem wymiaru sprawiedliwości mają przecież charakter administracyjny i nie mogą godzić w sędziowską niezawisłość, stanowiącą najważniejszą gwarancję prawa do sądu. Niezawisłość – wyznaczająca zarówno prawa jak i obowiązki sędziów – obejmuje w szczególności niezależność wobec organów pozasądowych, apolityczność i nieusuwalność.
Instytucja delegowania sędziów, stanowiąca wyjątek od zasady związania z miejscem służbowym sprawowania władzy sądowniczej, powinna mieć zatem charakter wyjątkowy i nie może sędziego pozbawiać ani zawieszać w sprawowaniu urzędu. Abstrahując nawet od faktu korzyści finansowych z jakimi wiąże się dyskrecjonalna ministerialna decyzja o delegacji sędziego, kwestia nadania stopnia dyplomatycznego rodzi pytanie o status prawny sędziego w strukturze służby konsularnej.
Co do zasobu kadrowego MS trzeba zauważyć, że ministerstwo samo obficie korzysta z instytucji delegacji sędziów (jako beneficjent). Subdelegacja sędziów, których w MS nie ma, do placówek konsularnych celem realizacji celów ustawowych kłoci się zatem z tymczasowym charakterem instytucji.
Abstrahując nawet od miejsca zdobycia kompetencji językowych i merytorycznych potrzebnych do włączenia się postępowania krajowe w państwie trzecim, w których jak sygnalizuje autor potrzebna jest ponadto biegła znajomość prawa międzynarodowego, nasuwa się zatem zasadnicze pytanie: dlaczego spośród wszystkich zawodów prawniczych mają to być akurat związani zasadą niezawisłości sędziowie?
Na konie muszę zauważyć, że odpowiedź w części dotyczącej „rzekomego konfliktu kompetencji MSZ i MS” jak rozumiem odnosi się już do przebiegu debaty parlamentarnej (względnie do stanowiska MSZ), bo w cytowanym wpisie takiego problemu nie podnosiłem.
Wspomniana przez autora doniosłość postępowań, w których miałoby uczestniczyć MS, tym bardziej przemawia na rzecz uznania, że projekt zasługuje na społeczne konsultacje.
Prześlij komentarz