Nowy trend regulacji napływających inwestycji zagranicznych dla ochrony bezpieczeństwa narodowego

Na forum PPM wielokrotnie wracaliśmy do perspektywy światowej "wojny handlowej" (zob. choćby tu, tu czy tu) i szerzej perspektywy załamania multilateralizmu handlowego. Niemniej ciekawym obszarem międzynarodowych napięć gospodarczych może się stać prawo międzynarodowe inwestycyjne. W kolejnych państwach podejmowane są prace legislacyjne celem ustanowienia mechanizmów i procedur kontroli inwestycji napływających dla ochrony bezpieczeństwa narodowego. Prace prowadzą są m.in. w Chinach, USA i Wlk. Brytanii. Nasilający się trend regulacyjny odzwierciedla pojawienie się nowych zagrożeń dla bezpieczeństwa narodowego i dla pozycji państwa w gospodarce światowej. Zarazem przykłady blokowania transakcji z ostatnich miesięcy ukazują potencjał arbitralnego nadużywania nowych uprawnień.

Chiny

W Chinach właśnie dobiegły końca konsultacje rządowego projektu nowelizacji przepisów z 2005 r. w przedmiocie "strategicznych" inwestycji zagranicznych. Nowe przepisy częściowo liberalizują dostęp do chińskich strategicznych spółek publicznych. Wśród ułatwień mających zachęcić zagranicznych inwestorów można wskazać (FDB, China Publishes Draft Amendments to the Regulations Governing Foreign Strategic Investment in Chinese Listed Companies):

• skrócenie tzw. listy negatywnej, tj. listy spółek strategicznych w których inwestycje wymagają uzyskania zgody Ministerstwa Gospodarki (MOFCOM) ex ante; w pozostałych przypadkach wystarczy zgłoszenie transakcji administracji już po zarejestrowaniu udziałów w izbie depozytowej (FBD, China Publishes New Negative Lists for Foreign Investment and Further Simplifies Foreign Investment Regulatory Procedures), 
• stworzenie nowych możliwości nabycia udziałów w chińskich spółkach przez zagranicznych inwestorów, 
• obniżenie wartości wkładu wymaganego do dopuszczenia inwestora do inwestycji w takich spółkach, 
• skrócenie lock-up period (podczas którego inwestor nie może zbyć udziałów). 

Zarazem dotychczasowy reżim inwestycji napływających nie zawierał regulacji w zakresie ich kontroli pod kątem bezpieczeństwa narodowego. Teraz wyodrębnione zostają procedury nadzoru nad inwestycjami strategicznymi oraz inwestycjami w obszarach newralgicznych dla bezpieczeństwa. Te ostatnie procedury ustanowiono w 2011 r. w odniesieniu do transakcji M&A z udziałem zagranicznych przedsiębiorców w sektorach: wojskowości (lub przedsiębiorstw zlokalizowanych w pobliżu instalacji wojskowych), kluczowych dla rolnictwa, energetyki, infrastruktur, komunikacji, technologii lub wyposażenia. Warto odnotować, że mimo przyjęcia odnośnych regulacji już 7 lat temu, dotąd były one stosowane sporadycznie (w przeciwieństwie choćby do ich amerykańskich odpowiedników).

Pekin miał jednak sygnalizować gotowość do szerszego wykorzystania nowych środków kontroli w eskalującym sporze ze Stanami Zjednoczonymi, jak również w związku z narastającymi obawami zachodu wobec chińskich inwestycji w sektorach technologicznych (FT, China plans tighter controls on foreign acquisitions). Tworząc mechanizmy umożliwiające odpowiedź na amerykański protekcjonizm, chińskie władze miały zarazem sugerować liberalizację dostępu dla inwestorów z innych państw m.in. w newralgicznym w polityce Trumpa sektorze samochodowym (Il Sole24 Ore, La Cina rafforzerà i controlli sugli investimenti stranieri).

Wielka Brytania

Brytyjski rząd poddał konsultacjom Białą księgę o bezpieczeństwie narodowym i inwestycjach, która stanowi drugi etap reformy mającej wzmocnić ochronę bezpieczeństwa narodowego. W czerwcu b.r. weszły już w życie przepisy obniżającej próg kontroli nad transakcjami M&A w sektorze wojskowym oraz dóbr podwójnego zastosowania, procesorów (CPU) i technologii kwantowych. Teraz rząd zapowiada "istotne poszerzenie uprawnień". Projekt przepisów znosi choćby kryterium de minimis wartości transakcji (w jego miejsce zaproponowano listę tzw. trigger events). Kontroli poddane byłoby nie tylko przejęcie przedsiębiorstw ale również udziałów w podmiotach istotnych dla bezpieczeństwa narodowego lub nabycie praw własności intelektualnej. Nowe kompetencje kontrolne mogłyby objąć nawet udzielanie pożyczek (A&O, UK Government proposes far-reaching national security investment powers). Ustawa nie rozróżnia przy tym między nabyciem przez podmiot krajowy oraz zagraniczny (sic!).

W przypadku transakcji objętych zakresem ustawy inwestorzy będą zachęcani do ich notyfikacji, jednak nawet gdy tego nie uczynią administracja będzie władna zablokować transakcję (lub nałożyć nań dodatkowe wymogi) zanim dojdzie ona do skutku lub do 6 miesięcy po jej przeprowadzeniu. W razie przyjęcia proponowanych zmian, kontrola ze względów bezpieczeństwa zostałaby proceduralnie wyodrębniona od ochrony innych interesów publicznych, które mogą stanowić podstawę ingerencji w M&A na podstawie przepisów prawa konkurencji (Enterprise Act 2002).

Stany Zjednoczone 

Stosunkiem głosów 400-2 Izba Reprezentantów opowiedziała się za przyjęciem Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA), na mocy którego rozszerzono kompetencje Komitetu ds. inwestycji zagranicznych w Stanach Zjednoczonych (CFIUS). W toku prac legislacyjnych zarysowały się istotne różnice między oboma izbami parlamentu w zakresie sposobu realizacji celu nadrzędnego tj. znalezienia równowagi między zachowaniem atrakcyjności inwestycyjnej gospodarki a uzyskaniem kontroli nad kluczowymi technologiami.

Sam CFIUS to instytucja powołana w 1950 r., w ramach kompleksowych rozwiązań Defense Production Act, których celem było uniemożliwienie przejęcia kontroli nad newralgicznymi elementami technologii, infrastruktury lub łańcuchów dostaw na potrzeby obronności (Lexology, Congress to Expand Scope of Foreign Investments and Transactions Needing CFIUS Review). Kompetencje i struktura CFIUS zostały skodyfikowane przez Kongres w ustawie FINSA z 2007 r. (Getting the Deal Through, Foreign Investment Review 2018, The United States).

Zgodnie z FIRRMA pewne ułatwienia stworzono dla inwestorów z wybranych państw, które CFIUS zwolni z procedury przeglądu bezpieczeństwa. Obejmie to jurysdykcje, które: 1) same wdrożyły procedury ochrony interesów bezpieczeństwa narodowego, które takie państwo ma wspólne z USA, 2) są członkami lub sojusznikami NATO, 3) przystąpiły do reżimu nieproliferacji. Odpowiednio prawdopodobnymi kandydatami do skorzystania z ułatwień są przedsiębiorcy państw NATO, Australii i Nowej Zelandii, Rep. Korei i Filipin.

Zarazem jednak istotnie rozszerzone zostają kompetencje CFIUS, w szczególności w odniesieniu do spółek technologicznych, nawet w przypadku gdy w wyniku transakcji nie dojdzie do przejęcia kontroli nad podmiotem. Zakresem kontroli zostaną objęte inwestycje osób zagranicznych w newralgiczne dla bezpieczeństwa narodowego spółki technologiczne lub w kluczową infrastrukturę. 

FIRMMA przewiduje ponadto rozszerzenie zakresu kontroli nad eksportem przełomowych technologii. Wybrane agencje rządowe, pod kierownictwem Sekretarza ds. handlu, zidentyfikują "rodzące się oraz podstaw technologie istotne dla bezpieczeństwa USA" (Global Trade Law Blog, On FIRRMA Ground: Congress to Restrict Foreign Investment and Expand Export Controls).

FIRMMA została podpisana przez prezydenta i weszła w życie w połowie sierpnia. Jest to  ustawa ramowa, zawierająca szereg przepisów blankietowych i delegującą kompetencje m.in. na Komitet. W rezultacie szereg prawdopodobnych skutków zaostrzenia reżimu nadzoru m.in. dłuższe procedury, czy dodatkowe wymogi proceduralne i opłaty nabierze mocy prawnej z 18. miesięcznym opóźńieniem (W&C, CFIUS Reform Becomes Law: What FIRRMA Means for Industry, DLA Piper, FIRRMA, reforming CFIUS process, is signed into law).

Niemcy, Australia, Francja, Japonia

Powyższe przykłady są aktualnie najszerzej dyskutowane. Zmiana podejścia do zagrożeń pochodnych przejmowaniu newralgicznych technologii w drodze transakcji M&A nie ogranicza się do tych trzech jurysdykcji. Podobne prace (lub zmiana praktyk administracyjnych) miały miejsce w Australii, Francji, Japonii, Kanadzie czy Niemczech. Kontrolę nad M&A zarówno w odniesieniu do spółek strategicznych jak i nieposiadających takiego charakteru w ubiegłym roku wzmocniła Rosja (FDP, Russia tightens rules on foreign investments). W lecie-jesienią 2020 spodziewane są wreszcie unijne przepisy w zakresie kontroli inwestycji zagranicznych (FBD, EU framework for screening foreign direct investments).